Por Enfoque Derecho

  1. Introducción

El pasado 11 de enero del presente año, el Congresista de la República Alejandro Aurelio Aguinaga Recuenco, integrante del grupo parlamentario Fuerza Popular presentó, bajo su prerrogativa legislativa el Proyecto de Ley N° 1120/2021-CR, denominado: “Ley que garantiza la aplicación de la tenencia compartida, mismo que busca la modificación del Código de los niños y adolescentes”.

Este cuerpo normativo tiene por objeto garantizar y modificar mediante una reforma parcial del Código de Niños y Adolescentes, diversos aspectos con relación de los artículos de la Tenencia, Régimen de Visitas y Pensión de Alimentos, situación considerada por el parlamentario bajo el respeto del principio de interés superior del niño y adolescentes, además de buscar evitar una serie de obstáculos que se vienen presentando y agraviando en contra de miles de niños que sufren al no pasar tiempo de calidad con ambos padres.

Ahora bien, en este punto debemos aclarar que la iniciativa legislativa es una prerrogativa ampliamente desarrollada por la doctrina; sin embargo, desde Enfoque Derecho creemos necesario poder abordar el debate posterior a la promulgación de una normativa y por sobre todo el respeto de las voces autorizadas de los gremios y especialistas de estos y otros temas, quienes en buena cuenta, tienen una visión amplia y sustentada de lo requerido por las poblaciones a tutelar. Así las cosas, los redactores de este editorial buscan, vía esta tribuna, un espacio de reflexión, diálogo y respeto del procedimiento para la expedición de normativa que a la larga será parte no solo del sistema de justicia, sino de la vida familiar, de padres, madres, pero por sobre todo, hijos e hijas, de nuestro Perú bicentenario.

  1. ¿Qué instituciones de familia debemos conocer para entender el proyecto de ley aprobado?

2.1 Patria potestad

El Nuevo Código de los Niños y Adolescentes determina que la patria potestad constituye el ejercicio de derechos y deberes de los padres con respecto a los y las hijas, tales como:

    • Velar por su desarrollo integral
    • Proveer su sostenimiento y educación
    • Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes
    • Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;
    • Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
    • Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.

2.2 Tenencia compartida

De acuerdo al artículo 81 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. Para ello, el juez tomará en cuenta tres factores:

    1. El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable
    2. El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.
    3. Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas.

2.3 Régimen de visitas

De acuerdo al artículo 88º del Código, los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Cabe destacar que la patria potestad se suspende por la separación o divocio de los padres, por lo cual, solo el padre que conserva la patria potestad mantiene la tenencia de los y las hijas, mientras que el otro progenitor tendrá el derecho a visitar a sus hijos siempre que acredite el cumplimiento de la obligación alimentaria. Para ello, el Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.

3. La autógrafa afecta directamente el principio de interés superior del niño, niña y adolescentes y carece de enfoque de género

La principal crítica que surgió al aprobarse el proyecto de ley en las comisiones del Congreso y posteriormente en el Pleno fue la grave afectación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (en adelante, “el MIMP”) consideró que la aprobación del dictamen de los proyectos de ley 1096/2021-CR y 1120/2021-CR por parte del Congreso es una grave afectación al principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes[1]. En ese sentido, la tenencia compartida entre los padres separados de hecho debe ser evaluada de manera individual y no ser obligada, de acuerdo a la especialista Cecibel Jiménez, asesora legal de la ONG Flora Tristán[2].

Por ello, nos preguntamos, ¿qué es el principio del interés superior del niño? De acuerdo a la Ley No. 30466, ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño:

“El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos”.

En este orden de ideas, el interés superior del niño es un principio que debe ser considerado en todas las medidas que puedan afectar directa o indirectamente a los niños y adolescentes, con lo cual, es menester de cualquier iniciativa legislativa tomarlo en consideración a fin de no perjudicar los derechos humanos de este grupo social vulnerable.

Por ello, el MIMP consideró que, en su momento, el dictamen aprobado recurría en un error al entender la tenencia como un derecho exclusivo de los padres. En realidad, la capacidad del padre o la madre de velar por las y los hijos tras una separación debe ser evaluada caso por caso debido a que la tenencia es un derecho fundamental de los hijos e hijas menores de edad. Como vimos en puntos anteriores, de acuerdo al Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, ante la separación de hecho de los padres, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña y el adolescente. De no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Con la posible promulgación de la autógrafa, ahora observada, se privilegia la tenencia compartida y se contempla el carácter excepcional de la tenencia exclusiva de uno de los padres. De acuerdo a la profesora asociada de la PUCP, Marisol Fernández, la norma aprobada asume que la tenencia compartida es el régimen que mejor satisface el interés superior del niño y ello no es así. Este principio, como mencionamos anteriormente, le otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que los afecten[3]. Este es entonces un principio de carácter indeterminado y debe ser dotado de contenido en cada caso, por lo cual es un completo error que se busque estandarizar la tenencia compartida sin tomar en cuenta que el interés superior en un caso no lo será en otro.

Por otro lado, también se rechazó la aprobación del proyecto de ley debido a su evidente carencia de enfoque de género, toda vez que no se ha tomado en cuenta que, en una abrumadora mayoría, aquellas madres víctimas de violencia de género se verían gravemente vulneradas por la tenencia que tendrían que compartir con sus agresores, así como la posible violencia que podría enfrentar el niño o niña por parte del padre agresor.

En ese sentido, Matilde Cobeña, adjunta para la Niñez y Adolescentes de Defensoría del Pueblo rechazó la aprobación señalando que:

“Otro efecto negativo de la propuesta legislativa aprobada está relacionado con aquellas madres víctimas de violencia porque sus agresores tendrían la posibilidad del recurso de tenencia compartida obligatoria para continuar ejerciendo maltrato hacia ellas”[4].

Asimismo, Fernandez sostuvo que el estudio de casos evidencia que “la tenencia compartida es viable y beneficiosa para las hijas e hijos solo cuando existe una buena relación y comunicación entre el padre y la madre, lo que debe ser analizado caso por caso, tomando en cuenta todas las circunstancias familiares, escuchando a los/las menores y siempre poniendo por delante su interés superior”. Asimismo, las cifras, “revelan que en las familias se reproducen patrones machistas y de subordinación de las mujeres y que, por tanto, no son espacios de relaciones igualitarias entre sus miembros. Las manifestaciones de violencia contra las mujeres constituyen un mecanismo para controlarlas, siendo que la dependencia económica y la presencia de hijos e hijas menores les impide muchas veces romper con los agresores”.

Frente a este panorama, no podemos comprender que una iniciativa legislativa que terminará afectando todas las relaciones familiares del país, no tome en cuenta la situación de violencia de género que, por ejemplo, se presenta en el 57.8% de las mujeres encuestadas por la INEI solo en el primer semestre del 2019[5]. Así, establecer la tenencia compartida como el régimen prioritario y solo en contadas excepciones la tenencia exclusiva menoscaba gravemente la situación de las mujeres violentadas por sus parejas o exparejas, lo cual, a nuestro entender no tiene cabida en el Estado Constitucional de Derecho en el que nos encontramos. Toda vez que el régimen más satisfactorio para el ejercicio de los derechos de los hijos e hijas menores de edad no depende de la posible tenencia compartida o exclusiva, sino de las características del caso a caso, siempre tomando en consideración sus opiniones y su interés superior.

Como reflexión, resaltamos las propuestas de abordaje de la tenencia mencionadas por Fernández a fin de lograr una mayor discusión pública de este derecho de los niños, niñas y adolescentes:

“a) políticas para generar cambios en las masculinidades y su impacto en las paternidades, b) la economía del cuidado y la división sexual del trabajo y c) las orientaciones sexuales diversas de padres y madres en relación con la tenencia de los hijos e hijas. No se trata de promover normas con las que ganen mujeres u hombres ni tampoco que contengan una equivocada concepción de la igualdad en los contextos familiares; por el contrario, el abordaje jurídico de las familias y sus instituciones debe preocuparse por una convivencia con bienestar, equidad, respeto y libre de violencia de género”[6].

4. No cumple con el procedimiento en las comisiones y la discusión por especialistas

Entendiendo que el Reglamento del Congreso determina, vía su artículo 74, que los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Carta Magna tienen capacidad para presentar proposiciones de ley ante el Congreso. Ahora bien, el Congreso es el único ente con potestad de crear y aprobar leyes. Sin embargo, los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los gobiernos regionales,  los gobiernos locales y los colegios profesionales también cuentan con la prerrogativa de iniciativa legislativa, sumado a ello estos gremios civiles y técnicos tienen como tarea expresar sus opiniones previas a la máxima instancia, dado su nivel de entendimiento y sobre todo de tutela como poder constituyente.

Esta tarea tiene una especial relevancia, pues, si bien es cierto, los congresistas son la representación de la colectividad ciudadana, se requiere un parámetro de legitimidad de la norma, para su aplicación en el espectro social. Otro punto de singular relevancia es el parámetro de legalidad, que, como se presenta en el caso, es ampliamente desarrollado por el cumplimiento de los procedimientos parlamentarios y su posterior aprobación por parte del Ejecutivo. Así las cosas, vale la pena ahondar en la discusión previa que realizaron los gremios especializados, tanto para esta norma como para cualquier otra, ya toda normativa requiere de este debate, y así poder pulir algunas desprolijidades en el aspecto matricial de la ley.

Es en ese sentido que varios especialistas del tema, alzaron su voz de protesta, toda vez que, no habrían sido consultados al momento de esgrimir los argumentos necesarios de carácter técnico y jurídico en la aplicación de la normativa, este es el caso de Matilde Cobeña, adjuntía para la Niñez y Adolescentes de la Defensoría del Pueblo, quien dijo que “para la elaboración del texto y posterior debate no se tuvieron en cuenta la opinión de especialistas ni entidades que velan por los derechos del infante”. Es en este sentido que, como indica la funcionaría, desde Enfoque Derecho exhortamos a un debate técnico amplio, dada la complejidad de la normativa, al igual que tomar en cuenta de los sujetos de tutela que busca amparar la mencionada propuesta legislativa.

Otro necesario tomar en cuenta es la vulneración del proceso de diálogo, pues se habría suprimido el debate en varias comisiones del Congreso de la República. Este debate es necesario, pues se nutre de posiciones diversas que robustecen la democracia y por ende la institucionalidad de la propia ley. En palabras de la comisionada, se pudo prever este sentir por parte de los especialistas: “Se han exonerado algunas comisiones y no hubo un debate amplio, pese a que las medidas legislativas también están obligadas a ser sustentadas”. Esta cita es una muestra de la vulneración de los procesos que son requeridos para la aprobación de una ley.

De extrapolar esta situación a otros proyectos de ley, se denotará un similar comportamiento en los demás plexos jurídicos propuestos, lo cual viola la legitimidad de la normativa. Este hecho sin duda resta la eficiencia del sistema de justicia, pues una vez puesto la normativa al servicio del Poder Judicial, se denotará un cisma al momento de la aplicación, dada la deslegitimidad al no ser una medida consensuada ampliamente.

4.1 El Procedimiento

Habiendo detallado previamente aspectos como la legalidad de la medida y su legitimidad, pasaremos a graficar, muy brevemente, el procedimiento para la aprobación de un nuevo plexo legislativo.

En primer término se realiza un debate interno, el cual se realiza por los congresistas en grupos de trabajo especializados o mejor conocidos como comisiones, según el artículo 35 del  Reglamento del Congreso, estas pueden tener distintas naturaleza, siendo: ordinarias, de investigación, especiales y de ética parlamentaria. Posteriormente las comisiones emiten sus dictámenes luego de 30 días hábiles, contando desde la fecha en que ingresó el proyecto de ley. Ahora bien, el dictamen tiene cinco posibles escenarios el artículo 70 del ya mencionado reglamento.

    • Dictámenes en los que se recomienda la aprobación del proyecto en todos sus términos.
    • Dictámenes en los que se recomienda la aprobación del proyecto y se agrega un proyecto sustitutorio.
    • La propuesta es rechazada y se envía al archivo, lo cual no requiere un dictamen.
    • Se recomienda la creación de una comisión especial de estudio sobre la materia en cuestión.
    • Se solicita una extensión del plazo para emitir el dictamen.

Como punto final, dentro del Legislativo, se tiene el debate en el pleno, donde los parlamentarios realizan una “exhaustiva” supervisión de la normativa, en este punto el proyecto es enviado a la Oficialía del Congreso para redactar “Autógrafa de Ley” y que sea elevada para una revisión de este cuerpo normativo por el poder Ejecutivo, de ser aceptada se procede según el artículo 108 de la Constitución Política del Perú, por lo que la ley aprobada por el Congreso es enviada al presidente de la República para que la promulgue dentro de un plazo de 15 días.

Es en razón a este procedimiento que promulgar una ley se debe alinear como un acto de validez, hacerla oficial y dependiendo exclusivamente del presidente de la República. En el caso del Proyecto de Ley 1120/2021-CR, el ejecutivo devolvió al Legislativo la Autógrafa de Ley, aperturando una revisión por parte de los miembros del Congreso, situación que también puede ser aprobada por insistencia de los parlamentarios. Este escenario, sin duda, crea una polarización mayor en nuestra frágil institucionalidad y las relaciones existentes entre estos dos poderes del estado.

5. Conclusiones

Por todo lo señalado anteriormente y teniendo en cuenta tanto los argumentos de hecho y de derecho, es que sintetizamos que el análisis de esta propuesta de ley tiene un gran vacío en el espectro de la problemática familiar, misma que va en contra, muchas veces,  del principio supremo del derecho de familia que es el interés del niño, niña o adolescente. En esa medida también es necesario resaltar un análisis necesario dentro del parámetro y procedimiento legislativo, situación necesaria para la validez, legitimidad y legalidad de la norma. Asimismo, es inconcebible que esta propuesta vulnere gravemente el interés superior del niño, niña y adolescente, y, además, obligue a las madres que sufren de violencia de género o que se encuentren en especial vulnerabilidad por la violencia ejercida contra ellas mediante sus hijos e hijas.


FUENTES

[1] https://elperuano.pe/noticia/142997-mimp-rechaza-proyecto-de-ley-de-tenencia-compartida-de-menores

[2] https://larepublica.pe/sociedad/2022/05/18/ejecutivo-observa-autografa-de-ley-que-buscaba-la-tenencia-compartida/

[3] https://facultad.pucp.edu.pe/derecho/ventanajuridica/por-que-no-deberia-promulgarse-la-tenencia-compartida-aprobada-por-el-congreso/

[4] https://www.defensoria.gob.pe/defensoria-del-pueblo-rechaza-aprobacion-de-propuestas-legislativas-que-proponen-regular-tenencia-compartida-obligatoria/

[5] https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/63-de-cada-100-mujeres-de-15-a-49-anos-de-edad-fue-victima-de-violencia-familiar-alguna-vez-en-su-vida-por-parte-del-esposo-o-companero-11940/

[6] https://facultad.pucp.edu.pe/derecho/ventanajuridica/por-que-no-deberia-promulgarse-la-tenencia-compartida-aprobada-por-el-congreso/

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí