1. Introducción

Orgullo y prejuicio. Orgullo, dado que la Comunidad LGBT cobra protagonismo en el mes de junio, frente a la celebración del Día Internacional del Orgullo LGBT y, por ello, es considerado el mes del orgullo. La fecha inicial se remonta a la madrugad​​a del 28 de junio de 1969, en la que estallaron protestas entre miembros de la Comunidad LGBT y la polícia de Nueva York, ante un incidente en el bar Stonewall Inn, en Stonewall, Nueva York. Con ello, se conmemora la lucha constante e histórica por los derechos humanos, la dignidad y la libertad, ante décadas de represión y discriminación que reclamaba por la igualdad de sus derechos ante y en la aplicación de la ley[1].

Prejuicio, d​​ebido que esta realidad no ha sido erradicada del todo. Día a día, los derechos fundamentales de una comunidad tan numerosa en nuestro país, se ve amenazada por declaraciones de funcionarios públicos que los silencia y los segrega, así como olas incesantes de comentarios y actos discriminatorias que buscan arrastrar prácticas tradicionalistas y retrógradas, pese a su evidente afectación hacia los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.

Lamentablemente, la decisión del Tribunal Constitucional de declarar improcedente la demanda de amparo presentada por la congresista Susel Paredes y su esposa, Gracia Aljovín, para inscribir su matrimonio llevado a cabo en el extranjero en RENIEC, refleja esta triste y latente realidad, la cual ha desencadenado un enorme retroceso en el avance de la protección y promoción de los derechos humanos en nuestro país. En el presente Editorial, Enfoque Derecho analizará la decisión del Tribunal Constitucional en base a un​​a óptic​​a civil, constitucional e internacional.

  1. Línea del tiempo: El caso de Susel Paredes y Gracia Aljovín

Este caso se remonta a agosto de 2016, cuando la actual congresista del Partido Morado, Susel Paredes, contrajo matrimonio con Gracia Aljovín durante un viaje a Miami, Estados Unidos. Tras las nupcias, las cónyuges solicitaron al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) que esta unión sea inscrita legalmente en el Perú. Sin embargo, RENIEC rechazó la solicitud de Paredes y Aljovín alegando que el artículo 234 del Código Civil prescribe que el matrimonio es la unión voluntaria entre un varón y una mujer, por lo que la unión de dos mujeres no era “eficaz”. Además, dicha resolución fue posteriormente confirmada por la entidad administrativa.

En ese sentido, el 20 de junio de 2017, la pareja interpuso una demanda de amparo a fin de que RENIEC reconozca su matrimonio celebrado en Miami, Florida, Estados Unidos. En ella, pretendieron que las resoluciones administrativas emitidas por RENIEC que rechazaban la inscripción de su unión, sean declaradas nulas, reponiendo las cosas al estado anterior y, en consecuencia, se emita nueva calificación.

Al respecto, las demandantes argumentaron que nuestra Constitución Política no contiene prohibición alguna al matrimonio igualitario y que ello concuerda con el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Además, alegaron que habría un conflicto de la ley con la Constitución, con el tratado referido y con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Adicionalmente enfatizaron en la vulneración a su derecho a contar con su Documento Nacional de Identidad (DNI) con la modificación de su estado civil, lo cual conculca su identidad y limita el ejercicio de sus derechos civiles, además de vulnerar el derecho a la protección de la familia.

La decisión de primera instancia ante la demanda en cuestión se dictó el 22 de marzo de 2019, cuando el Décimo Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda, amparando su pretensión. Los fundamentos de la sentencia se refirieron a la vinculatoriedad de instrumentos internacionales y al carácter evolutivo del derecho, argumentos con los cuales estamos de acuerdo y sobre lo que profundizaremos en el siguiente apartado del presente editorial.

Lamentablemente, aun cuando se celebró en su momento esta primera decisión, el 26 de mayo de 2021, se emitió una nueva decisión en segunda instancia. Específicamente, fue la Segunda Sala Constitucional Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima que revocó la resolución de primera instancia y declaró improcedente la demanda en todos sus extremos. De acuerdo con los argumentos de esta Sala, las resoluciones del Tribunal Constitucional son de carácter vinculante, motivo por el cual se debía tomar en consideración la sentencia recaída en el expediente Nº 01739-2018-PA/TC, Caso Oscar Ugarteche, en la cual desafortunadamente se declaró improcedente la demanda en mayoría.

Cabe recordar que Óscar Ugarteche solicitó que se reconozca su matrimonio con Fidel Aroche, celebrado en la Ciudad de México en el año 2010. Sin embargo, el RENIEC, a inicios de 2012, se negó a inscribir dicho matrimonio utilizando el mismo argumento: el artículo 234 del Código Civil peruano dispone que el matrimonio es la unión voluntaria entre un varón y una mujer[2]. Este caso también llegó hasta el Tribunal Constitucional, el cual resolvió desestimando en mayoría la demanda de amparo interpuesta, argumentando que no existe un “derecho constitucional al matrimonio para las parejas del mismo sexo”, que “no se ha tomado en cuenta la OC 24/17 de la Corte Intermaericana de Derechos Humanos por ser vinculante para Costa Rica, pero no para Perú”, y “la Convención Americana sobre Derechos Humanos indica que el matrimonio es entre hombre y mujer”[3].

Desafortunadamente, el caso Paredes-Aljovín intentando obtener por fin el reconocimiento al matrimonio igualitario, obtuvo la misma decisión que se dio en el caso Ugarteche-Aroche. Así, el 26 de julio de 2021, con la desestimación de la pretensión de segunda instancia, la congresista y su pareja presentaron un recurso de agravio constitucional a fin de que el Tribunal Constitucional en última y definitiva instancia resuelva la controversia.

Posteriormente, el 11 de abril de 2022, se realizó una audiencia pública del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional en donde se discutió el Exp. 02653-2021-AA/TC. En dicho momento, las demandantes argumentaron que debía aplicarse la Opinión Consultiva OC-24/17, respecto a trato igualitario sin discriminación a las personas homosexuales y se reconozca su familia ya constituida. Por otro lado, RENIEC, como parte demandada, argumentó que su rango de acción no puede escapar de la legalidad, toda vez que son una entidad administrativa. Por ello, la institución no puede inaplicar normas, como sí pueden realizarlo los órganos jurisdiccionales. Al respecto, enfatizó en el Código Civil y en que, de acuerdo a la Constitución, el matrimonio es regulado por ley, por lo que es competencia del Legislativo.

Finalmente, el 10 de junio de 2022, el pleno del Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de Susel Paredes y su esposa. Esta decisión fue tomada por mayoría, con los votos de Augusto Ferrero, Carlos Miranda, Ernesto Blume y José Luis Sardón (ponente). Por su parte, se opusieron Marianella Ledesma y Eloy Espinosa-Saldaña.

Cabe preguntarnos, ¿cuáles fueron los argumentos del Tribunal Constitucional en esta ocasión? Pues el supremo intérprete de la Constitución sustentó su decisión en que el matrimonio de Paredes y Aljovín “colisiona con la noción de matrimonio” establecida en la legislación peruana y la Constitución, esto es, el artículo 234 del Código Civil y el artículo 5 de nuestra Carta Magna. Asimismo, Sardón enfatizó en que la Convención Americana sobre Derechos Humanos no ampara el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por otro lado, en su voto singular, la magistrada Ledesma señaló que la mayoría del TC actuó como si fuera el “Tribunal de la Santa Inquisición, buscando reprimir y castigar” a quienes no se ajustan al estándar de persona, familia o de matrimonio tradicional.

A continuación, realizaremos un análisis jurídico de estos argumentos, centrándonos en la discordancia entre el Código Civil y la Constitución, el control de convencionalidad de los jueces y el derecho tan fundamental a la igualdad, para concluir enfatizando en que lamentamos la decisión del Tribunal Constitución, que perdió una vez más la oportunidad de reconocer los derechos fundamentales a la Comunidad LGBTIQ+.

  1. Análisis jurídico

a. Discordancia entre el Código Civil y la Constitución

En reiteradas ocasiones, tanto el RENIEC como los jueces que han observado el caso, a excepción de aquellos que resolvieron a favor de inscribir el matrimonio de Susel Paredes y Gracia Aljovín, han alegado que nuestro anticuado Código Civil establece que el matrimonio se da solamente entre varón y mujer, más no entre personas del mismo sexo. Asimismo, Sardón aseguró que incluso nuestra Carta Magna establece que la unión es solo entre un varón y una mujer. Sin embargo, ¿es realmente así? Veamos qué señalan nuestro Código Civil y nuestra Constitución Política.

En primer lugar, el artículo 234 del Código Civil establece lo siguiente:

Artículo 234.-  El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.

El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Efectivamente, nuestro Código Civil de 1984 estableció expresamente que el matrimonio es aquel que se da entre un varón y una mujer, excluyendo la unión entre personas del mismo sexo, excluyendo a la comunidad LGBTIQ+ de algo tan básico como el matrimonio. Sin embargo, debemos recordar que ninguna ley puede estar por encima de la Constitución, sino que se deben adecuar a esta última pues nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho. Por lo tanto, corresponde analizar lo que nos dice nuestra carta magna:

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

Como se puede observar, en ninguna parte se señala que el matrimonio puede celebrarse solamente entre varón y mujer o entre heterosexuales, ni tampoco prohíbe el matrimonio de parejas del mismo sexo. Por otro lado, Sardón señala que es el artículo 5 de la Carta Magna, la cual establece que esta unión sería solamente entre varón y mujer, pero veamos qué dice este artículo:

Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

Este artículo claramente se refiere a lo denominado concubinato o unión de hecho, que tiene determinadas distinciones en su regulación. Más allá de eso, que en la unión de hecho se haya hecho mención expresa a que sería entre varón y mujer, no se puede analogizar o asimilar ambas instituciones. Probablemente, podamos analizar este aspecto de la unión de hecho en un futuro artículo; sin embargo, en el presente editorial así como en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional, nos centraremos en el matrimonio[4].

Regresando al artículo 4 de la Constitución Política, este artículo se ha prestado a distintas interpretaciones, sobre lo cual debemos reflexionar en el presente editorial. En primer lugar, es una idea fundamental y explícita en este artículo que se promueve el matrimonio. Esto es, el Estado busca impulsar la mayor cantidad de matrimonios reconocidos[5]. En segundo lugar, se establece que el matrimonio es reconocido como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Esto último también es reconocido en el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y se ve reflejado en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6].

Sin embargo, debemos precisar que el que sea una institución natural no quiere decir que solo pueda ser celebrado entre el varón y la mujer, sino que siendo un instituto fundamental de la sociedad, debe evolucionar junto a la sociedad, en la cual actualmente observamos parejas de personas del mismo sexo, que deberían tener el derecho al matrimonio igual que las parejas heterosexuales. Es más, si vamos un paso más allá, parejas como la de Susel Paredes y Gracia Aljovín, o la de Oscar Ugarteche y Fidel Aroche, que contrajeron matrimonio en el extranjero, han formado ya una familia.

Al igual que el concepto de matrimonio, el concepto de familia ha evolucionado y no sólo con relación a las parejas homosexuales, siendo que el mismo Tribunal Constitucional ha reconocido que se han generado familias con estructuras distintas a la tradicional” [Exp. 06572-2006-PA/TC]. En ese sentido, ambos conceptos evolucionan pues son institutos fundamentales de la sociedad que evolucionan junto a esta última.

En tercer lugar, el problema es que el artículo 4 establece que la forma del matrimonio se rige por la ley. Ello conlleva a que RENIEC y el mismo Tribunal Constitucional acudan al Código Civil para argumentar que dicho instrumento legal establece que el matrimonio es la unión entre un varón y una mujer.

Sin embargo, debemos recordar que estamos hablando de una norma legal que se encuentra sujeta a la Constitución, pero además a diversos instrumentos internacionales. Al respecto, la Constitución reconoce que los tratados internacionales forman parte del derecho interno y que nuestra normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú[7]. Por lo tanto, nos debemos sujetar a los tratados internacionales, a los acuerdos que nuestro propio Estado ratifica.

Ahora bien, incluso el exmagistrado Sardón en su ponencia ha hecho referencia a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aunque argumentando que esta reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. Sin embargo, debemos recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunal internacional a cargo de aplicar e interpretar la Convención Americana, estableció mediante la Opinión Consultiva OC-24/17 que no existen motivos para desconocer el vínculo familiar que puedan originarse entre parejas del mismo sexo y que es obligación de los Estados reconocer estos vínculos familiares y protegerlos al amparo de la Convención.

En ese sentido, cabe citar aquí al profesor Samuel Abad, especialista en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con quién Enfoque Derecho conversó para el presente editorial. Al respecto, Abad nos comenta que “el artículo 234 del Código Civil no se ajusta a la Constitución, a los tratados ni a lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017”. Coincidimos totalmente con lo citado, en tanto internacionalmente se ha logrado desarrollar de manera más amplia el reconocimiento de los derechos humanos de las personas de la comunidad LGBTIQ+, tales como el matrimonio igualitario.

Cabe señalar que el análisis realizado fue hecho con miras a reconocer el derecho al matrimonio para las personas del mismo sexo en Perú. Sin embargo, el caso específico de Susel Paredes y Gracia Aljovín es sobre un matrimonio contraído en Miami, Estados Unidos. Es decir, en el extranjero. Al respecto, se debió analizar el caso más allá del artículo 234 del Código Civil, porque lo que se debatía era la inscripción del matrimonio de personas del mismo sexo, que fue válidamente celebrado en el extranjero.

En ese sentido, Samuel Abad señala que “el RENIEC tenía competencia para hacerlo [inscribir el matrimonio] pues no requería inaplicar (control difuso) el artículo 234 del Código Civil. Sólo debía aplicar el artículo 2050 del Código Civil”. Sobre ello, cabe recordar que el artículo 2050 establece lo siguiente:

Artículo 2050.- Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres.

Por lo tanto, consideramos que resultaba aplicable este artículo y correspondía, en consecuencia, reconocer el matrimonio válidamente celebrado por Susel Paredes y su pareja en Miami, Estados Unidos. Si bien comprendemos que una entidad administrativa debe sujetarse a la ley, en realidad habría podido resolver el caso desde el principio sujetándose a lo que dice la misma ley en el artículo ya citado. Además, aunque no falte quien pueda argumentar que eso iría contra las buenas costumbre y el orden público internacional, reiteramos sobre esto último que en el plano internacional no se prohíbe el matrimonio igualitario, sino como ya hemos citado, la misma Corte IDH ha establecido que es obligación del Estado reconocer estos vínculos y protegerlos.

Finalmente, el exmagistrado Sardón también señaló que, si es que se pretende incorporar el matrimonio igualitario al derecho peruano, debe hacerse una reforma constitucional, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 206° de la Constitución. Esto es, no bastaría un proyecto de ley que modifique el Código Civil sino que la vía para reconocer este derecho sería mediante un cambio en la Carta Magna. Sobre ello, aunque sí celebraríamos que nuestro Código Civil deje la tan anticuada idea que el matrimonio se da solo entre hombre y mujer, y que nuestra Constitución reconozca expresamente el matrimonio igualitario, no debemos olvidar que hay otras vías totalmente constitucionales para reconocer el matrimonio igualitario.

Cabe recordar que ya en el pasado se presentó un proyecto de ley que promovía el Matrimonio Igualitario (PL 961-2016-CR)[8], el mismo fracasó y aunque actualmente se están realizando nuevamente intentos por reconocer legalmente la unión entre personas del mismo sexo, no podemos depender de un Congreso que últimamente ha emitido decisiones tan conservadoras y retrógradas, un Congreso que presuntamente representa a la población peruana, una sociedad que lamentablemente aún mantiene arraigado en su mayoría el concepto tradicional de matrimonio heterosexual.

Por todo lo expuesto, corresponde analizar si hay otras opciones que podrían llevarnos al reconocimiento del derecho al matrimonio para las personas del mismo sexo, como el control de convencionalidad, sobre lo cual comentaremos en el siguiente apartado.

b. Control de convencionalidad

Como segundo punto, nos debemos referir al control de convencionalidad realizado por el Décimo Primer Juzgado Constitucional en relación a la Opinión Consultiva (OC) 24/17, en primera instancia, al atender la acción de amparo interpuesta por la actual congresista y su pareja. En ese sentido, quepa recalcar que, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el control de convencion​​alidad es aquella herramienta que permite a los Estados concretar su obligación hacia la protección y promoción de los derechos humanos a un nivel interno. De ese modo, dicho análisis se realiza a través de la verificación de la conformidad de las normas, jurisprudencia y prácticas nacionales, en concordancia a la Convención Americana de Derechos Humanos y su amplia jurisprudencia. Esto se debe a que, muchos de los casos que llegan a sede internacional y se someten a la evaluación de la Corte Interamericana, lo hacen porque ha f​​allado la propia justicia interna (Nash R.).

De esa manera, este ejercicio de control puede tener una serie de efectos sobre el orden interno de un país, tal y como la expulsión del sistema interno de normas contrarias ​​a la Convención, la interpretación de normas internas en armonía con las obligaciones asumidas por el Estado, el reajuste del accionar de órganos ejecutivos y legislativos en materia de las obligaciones internacionales, la modificación de prácticas de los órganos estatales para que coincidan con los estándares internacionales de derechos humanos, entre otros. En síntesis, todo aparato de poder público está obligado a aplicar la normativa interna de forma que sea compatible con las obligaciones internacionales y que doten de efectividad a los derechos consagrados interna e internacionalmente[9].

En esa línea, como se indicó anteriormente, el 22 de marzo de 2019, el Décimo Primer Juzgado Constitucional declaró fundada la demanda presentada por la pareja. Los argumentos del Juzgado se basaron en dos aspectos centrales: por un lado, la vinculatoriedad de instrumentos internacionales y, por el otro, el carácter evolutivo del derecho. En cuanto al primer aspecto, el Juzgado estableció que los jueces nacionales están facultados de realizar el control de convencionalidad en ciertas materias, dado que cuentan con la potestad de ejercer control difuso. Esto se sustenta en lo regulado según el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución, debido a que se interpretan de conformidad con acuerdos internacionales que versan sobre derechos humanos. Asimismo, cabe resaltar que el Juzgado reafirmó que dichas decisiones de la Corte Interamericana sí cuentan con carácter vinculante, lo cual ha sido incorporado en nuestro ordenamiento a través de la sentencia derivada del Expediente 02730-2006-PA/TC. En esa línea, es la propia OC 24/17 que versa sobre la identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, la cual claramente remarca el respeto de la igualdad sin discrimin​​ción en materia de la orientación sexual (La Ley, 2022).

Ahora bien, el segundo aspecto sobre el carácter evolutivo del derecho y las instituciones, ahonda en el ​​análisis de la opinión consultiva previamente mencionada, dado que destaca que destaca que la figura de “familia” debe ser entendida ampliamente y concorde a la evolución social y del derecho; más aún, porque las familias compuestas por parejas del mismo sexo deben encontrarse en la capacidad de acceder a la protección de sus derechos ante la ley y en su aplicación[10].

No obstante, el 26 de mayo de 2021, la Segunda Sala Constitucional Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la resolución de primera instancia y declaró la demanda en todos sus extremos. Su principal argumento recayó en la vinculatoriedad de las resoluciones del Tribunal Constitucional y la estrecha vinculación de la presente demanda con el Caso Ugarteche. Con respecto a esta decisión, el profesor Abad opinó que la sentencia del Caso Ugarteche no es una sentencia de fondo, sino una decisión de improcedencia y, por lo tanto, no puede ser considerada cosa juzgada. Esto puede verse reflejado en que cuatro magistrados (Ferrero, Miranda, Blume y Sardón) declararon por mayoría improcedente la demanda, mientras que los tres magistrados restantes votaron porque se declarase fundada (Ledesma, Ramos y Espinosa-Saldaña); es más, el ex – magistrado Miranda declaró improcedente la demanda, pues consideró que los demandantes debieron acudir al proceso contencioso administrativo y no al amparo.

Por ese motivo, y a diferencia de la resolución de la Segunda Sala Constitucional Permanente, el profesor Abad mencionó que dicha sentencia de primer​​a instancia (Expediente Nº 10776 – 2017), sí fue una decisión judicial ejemplar, ya que interpretó adecuadamente la Constitución y el Código Civil, haciendo uso del control de convencionalidad, y, con ello, declaró fundada la demanda. Por ello, recalcó que dicha decisión no atenta contra nuestro ordenamiento jurídico; muy por el contrario, tutela adecuadamente los derechos fundamentales de las demandantes.

Finalmente, frente a la presentación de un recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional, en última y definitiva instancia, resolvió la controversia y la demanda fue declarada improcedente con cuatro votos y por mayoría. En materia del cumplimiento de las obligaciones internacionales, los cuatro magistrados alegaron que la Convención Americana no ampara el matrimonio entre personas del mismo sexo, puesto que en el artículo 17, inciso 2, reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. Sin embargo, debemos recordar que dicho tipo de interpretación debe ser realizada sistemáticamente y no en su literalidad, debido a que, y como hemos abordado en repetidas ocasiones en este Editorial, el tribunal internacional a cargo de aplicar e interpretar la Convención Americana, a través de una opinión consultiva, ordenó a sus países miembros, incluyendo al Estado peruano, a que se reconozca la plenitud de los derechos de las parejas del mismo sexo y que la figura del matrimonio no sea limitada a las uniones heterosexuales[11].

Por lo tanto, podemos dar cuenta que la decisión del Tribunal Constitucional en materia de los acuerdos internacionales es una contradicción; peor aún, porque, al respecto del argumento esgrimido, el magistrado Sardón consideró que esa OC “constituyó un exceso” de la Corte, puesto que “el Perú no tiene por qué sentirse obligado por una opinión que jamás solicitó y que casi nadie la ha hecho caso”. Esta afirmación atenta directamente no solo contra nuestras obligaciones internacionales hacia la Convención y los derechos humanos, sino hacia el cimiento de nuestro ordenamiento: la Constitución. Esto se debe a que ella es consistente en establecer el prevalecimiento de las normas de rango internacional que versan acerca de los DD.HH., por encima de nuestro orden interno. Por ese motivo, consideramos detrimental que se respete y se sea consecuente con las implicancias de la Opinión Consultiva 24/17 y las reformas correspondientes de acuerdo al control de convencionalidad ya realizado por el Décimo Primer Juzgado anteriormente.

De hecho, el doctor Abad señaló que la importancia de la opinión consultiva respectiva recae en que, por un lado, interpreta los alcances de la Convención Americana en su artículo 17.2, cuando reconoce el derecho del hombre “y” la mujer a contraer matrimonio.

“La Corte no lo circunscribe a las parejas del mismo sexo, como equivocadamente afirman algunos. La Convención no dice hombre “con” mujer. Señala que ambos son titulares de este derecho y por tanto admite el matrimonio igualitario, entre parejas del mismo sexo.”

Por otro lado, es importante porque el artículo 8 dispone lo siguiente:

“De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, (…)”.

c. Test de igualdad

Con todo lo mencionado, queda preguntarnos lo siguiente: si bien hemos abordado la inconstitucionalidad de la decisión, ¿cuál es la afectación hacia los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo al no poder contraer matrimonio o que sea reconocido al haber sido realizado en otro país?

El profesor Abad afirmó que se tratan de diversos derechos fundamentales, entre ellos, la igualdad y no discriminación, puesto que se rechazó la inscripción de su matrimonio celebrado válidamente en el extranjero sin una justificación objetiva ni razonable. Es claro que la inscripción de dicho matrimonio no vulnera el orden público internacional ni las buenas costumbres. Por su parte, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, también son otros derechos ampliamente afectados. Por ese motivo, cabe realizar un test de igualdad para comprobar que verdaderamente la medida impuesta y definitiva tomada por el máximo intérprete de nuestra Constitución ha sido discriminatoria, así como ha irrumpido en la accesoried​​ad que concede el ​​artículo 2.

En primer lugar, analizaremos el motivo de la diferenciación, es decir, si la medida que garantiza el matrimonio entre una mujer y un varón estaría sustentada en una causa prohibida por el artículo 2, inciso 2 de la Constitución; lo cual es afirmativo, ya que no se debería discriminar por motivo de género u orientación sexual: la medida es excluyente con las parejas homoafectivas al no permitirle el matrimonio y por tanto la realización de otros derechos. En segundo lugar, se estaría impidiendo el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el del libre desarrollo de la personalidad, la identidad, el derecho a formar una familia, e incluso derechos de propiedad, entre otros. Por tales motivos, la afectación tiene una intensidad grave. Por otro lado, la determinación de la finalidad de esta medida tiene tanto un objetivo como un fin. En el caso del objetivo, la medida estaría buscando promover el matrimonio; mientras que se estaría buscando garantizar la formación de una familia tradicional y la realización de otros derechos patrimoniales tal y como la herencia, etc.

Considerando lo anterior, será necesario analizar el test de idoneidad de la medida, que plantea si la medida es idónea para lograr alcanzar el fin constitucional que persigue. En materia de argumento esgrimido por el artículo 234, este promovería el matrimonio entre personas de géneros distintos. En ese sentido, como el objetivo de la formación de una familia tradicional y la realización de otros derechos como los patrimoniales, entonces esta medida de diferenciación es adecuada para el fin dado. Superando ello, procederemos al test de necesidad, que evalúa la existencia de medios alternativos y menos lesivos.

De ese modo, proponemos el matrimonio igualitario, basado en una interpretación flexible de la Constitución. De manera que se garantiza el derecho a la igualdad, en conjunto con otros derechos anteriormente mencionados. En cambio, en el supuesto en el que prevalezca el matrimonio entre un varón y una mujer la medida resultaría totalmente discriminatoria. Recordemos que al tratar de manera diferenciada y discriminatoria, no podemos imponer una medida que restrinja derechos fundamentales. Del mismo modo, el artículo 4 de la Constitución no puede ser interpretado de manera literal y cerrada, tal y como lo argumentó la sentencia de primera instancia al aludir el rol que desempeña la evolución social. Entonces, al existir una medida menos lesiva, la decisión es inconstitucional por vulnerar derechos como la igualdad, la identidad de género, la formación de una familia, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.

  1. Conclusión

A lo largo del presente editorial, hemos tratado de demostrar con una serie de argumentos nuestra disconformidad con la decisión del Tribunal Constitucional, la cual resulta muy cuestionable. En primer lugar, porque se alega al discordante Código Civil, la cual en realidad debe sujetarse a la Constitución y a los tratados internacionales. Incluso si nos sujetáramos al Código Civil, resultaba aplicable el artículo 2050 antes que el artículo 234. En segundo lugar, porque, de acuerdo a la correcta ejecución del control de convencionalidad llevado a cabo por el Décimo Primer Juzgado Constitucional, no se podría aducir su improcedencia, dado que ha sido el propio Tribunal Constitucional el que encomendó la vinculatoriedad de las opiniones consultivas de la Corte IDH, así también una visión sistemática de nuestra Constitución en base al artículo 55 y a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución, en relación a las obligaciones internacionales encomendadas por la propia ratificación de la Convención Americana. En tercer y último lugar, dada la clara vulneración a los derechos de las demandantes, así como la demostración de que la medida es discriminatoria en base al test de igualdad realizado.

Desde Enfoque Derecho, lamentamos la decisión del Tribunal Constitucional, la cual demuestra una vez más lo mucho que nos falta evolucionar como sociedad en algo tan básico como es el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas de la comunidad LGBTIQ+. El día de hoy culmina el mes del orgullo y, sin embargo, solo hay prejuicio por parte de los magistrados, las entidades administrativas y el Estado en general. Pese a ello, nos sigue correspondiendo afirmar lo siguiente: orgullo hoy, mañ​a​na y siempre.


Fuentes:

[1] https://elcomercio.pe/respuestas/por-que-junio-es-conocido-como-el-mes-del-orgullo-lgbt-lgbt-orgullo-gay-tdex-revtli-noticia/?ref=ecr

[2] Para conocer más sobre la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Ugarteche-Aroche, revisar el artículo de César Landa (2020). La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el matrimonio igualitario. En EnfoqueDerecho.com https://www.enfoquederecho.com/2020/11/13/la-sentencia-del-tribunal-constitucional-sobre-el-matrimonio-igualitario/

[3] Exp. N° 01739-2018-PA/TC.

[4] https://perulegal.larepublica.pe/temas-legales/constitucional/2022/06/13/caso-susel-paredes-los-argumentos-del-tribunal-constitucional-para-no-reconocer-su-matrimonio-lgbti-igualitario-3181/

[5] Ruiz Valle, I. (2020). Sobre el caso Ugarteche y Aroche: El reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero de parejas homosexuales en el Perú. En EnfoqueDerecho.com. https://www.enfoquederecho.com/2020/11/09/sobre-el-caso-ugarteche-y-aroche-el-reconocimiento-de-matrimonios-celebrados-en-el-extranjero-de-parejas-homosexuales-en-el-peru/

[6] https://www.enfoquederecho.com/2019/11/05/puede-el-peru-reconocer-los-matrimonios-homoafectivos-celebrados-en-el-extranjero/

[7] Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Disposiciones Finales y Transitorias

Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

[8] Puede averiguar más sobre este proyecto de ley en: https://www.enfoquederecho.com/2017/02/15/matrimonio-igualitario-apuntes-sobre-el-historico-proyecto-de-ley/#_ftnref5

[9] https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/convencionalidad.pdf

[10] https://laley.pe/art/13218/caso-susel-paredes-reconocimiento-de-matrimonio-de-personas-del-mismo-sexo

[11] https://perulegal.larepublica.pe/temas-legales/constitucional/2022/06/13/caso-susel-paredes-los-argumentos-del-tribunal-constitucional-para-no-reconocer-su-matrimonio-lgbti-igualitario-3181/

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