Los cambios en la zonificación y/o usos compatibles de los negocios producto de la emisión de ordenanzas municipales. ¿Una afectación al derecho a la libre iniciativa privada?

"Es vital que las Municipalidades encargadas de la emisión de las Licencias de Funcionamiento y de los Certificados ITSE no solo prioricen, por ejemplo, la protección, conservación, rehabilitación y promoción de los Centros Históricos y Culturales, sino que también velen por la promoción de la inversión pública y privada".

0
275

Por Rubén Quevedo, asociado del área inmobiliaria del Estudio Rubio Leguía Normand.

  1. Introducción

Debido a la emisión de Ordenanzas municipales que cambian la zonificación y/o los usos compatibles, para preservar en algunos casos el patrimonio histórico de la ciudad o zonas monumentales en dónde actualmente funcionan una serie de negocios de toda índole, resulta relevante mencionar si es que a través de estas normas se está afectando de alguna manera el derecho constitucional a la libre iniciativa privada, puesto que, en virtud de estas Ordenanzas los negocios podrían dejar de funcionar, y estarían contraviniendo los actuales usos de dichas zonas. Mediante este artículo se hace un análisis al efecto real que tienen las ordenanzas municipales que cambian las zonificaciones y/o los usos compatibles de los negocios que se encuentran, por ejemplo, cerca de los Centros Históricos o zonas monumentales.

  1. Requerimientos municipales para el funcionamiento de los negocios actualmente

Para el correcto funcionamiento de un local comercial, industrial y/o de prestación de servicios, es necesario contar con una Licencia de Funcionamiento (en adelante “LF), la cual, deberá estar respaldada por un Certificado de Inspección Técnica de Seguridad (en adelante “ITSE”), es así como, la Ley N° 28976 y su Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo N° 163-2020-PCM, estipulan que la Licencia de Funcionamiento es la autorización que otorga la Municipalidad para que una persona natural o jurídica pueda iniciar sus actividades en su negocio de comercio, industria o servicios, es de carácter indefinido.

Por otro lado, el Certificado ITSE se encuentra regulado en el Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones, aprobado por el Decreto Supremo N° 002-2018-PCM, el cual estipula que es un documento en el cual consta que el establecimiento objeto de inspección cumple con las condiciones de seguridad, el cual tiene una vigencia de dos años, a partir de su expedición, tanto en el caso en que la inspección se realiza de manera posterior al otorgamiento de la licencia de funcionamiento, como en el caso en que, por tratarse de casos de riesgo alto y muy alto, se le requiere como requisito previo para otorgar la licencia de funcionamiento. Tiene por finalidad garantizar la prestación de los servicios al público bajo los estándares de calidad, así como salvaguardar la vida de las personas que habitan, concurren y laboran en un lugar determinado.

La finalidad última del ITSE es la de proteger la vida de las personas, es por ello por lo que deben adoptarse las condiciones de seguridad necesarias para controlar los riesgos vinculados con la actividad que se desarrolla en cada establecimiento.

Los mencionados instrumentos, guardan estrecha relación con los usos compatibles, de acuerdo con la zonificación que le asignen a cada lugar. Dicha zonificación se encuentra regulada en el Plan de Desarrollo Urbano (en adelante “PDU”), instrumento técnico-normativo que orienta el desarrollo urbano de cada ciudad, con población entre 20,000 a 500,000 personas) o en el Plan de Desarrollo Metropolitano (en adelante “PDM”), instrumento técnico-normativo que orienta la gestión territorial y el desarrollo urbano de las áreas metropolitanas con población mayor total a 500,000 habitantes) de cada zona.

En ese sentido, toda persona diligente que desee invertir debe solicitar, al menos[1], un análisis del Certificado de Zonificación y Vías (el cual, tiene una duración de 36 meses desde su emisión), basado en el PDU y/o PDM, de ser el caso, y así tener una predictibilidad de lo que se puede ejecutar o es compatible con el predio sobre el cual va a funcionar su negocio.

  1. El control de las Municipalidades a través de sus Ordenanzas

Ahora bien, se sabe también que las autoridades municipales correspondientes pueden, mediante las Ordenanzas Municipales, modificar aspectos normativos en los PDUs vigentes, priorizando la protección, conservación, rehabilitación y promoción de la cultura histórica y sus valores asociados; promoviendo el desarrollo social, económico, cultural, urbanístico y ambiental. Así también, desarrollan los dispositivos normativos relativos a la protección de los Centros Históricos y las intervenciones que se realicen en estos y en sus zonas monumentales. De igual forma, incentivan la protección y promoción de la vivienda, y evitan la concentración de actividades que generen congestión de personas y la consecuente expulsión de población residente. Ello es así, ya que la Ordenanza Municipal es una norma que tiene la más alta jerarquía entre las normas municipales. Su aplicación y cumplimiento es de carácter obligatorio desde el día siguiente de su publicación, salvo se precise en ella postergación a la fecha de su entrada en vigor. Es aprobada por el alcalde y el Concejo de Regidores. Se encuentra regulada en la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

  1. Cambios en la zonificación producto de la emisión de una Ordenanza Municipal: ¿Qué sucede con las Licencias de Funcionamiento e ITSE vigentes?

Tomando como premisa los supuestos normativos antes descritos, se produce el escenario de que una Ordenanza Municipal cambia la zonificación y/o los usos compatibles de los negocios de una zona en específico. Ante dicho evento, somos de la opinión que deben quedar claros algunos supuestos en el tratamiento de las LF e ITSE.

El primer supuesto indica que, al amparo del artículo 16 de la Ley N° 28976, al efectuarse un cambio en la zonificación de un predio, este no sería oponible a los agentes económicos que hayan tenido LF con anterioridad, por lo menos en un plazo de diez (10) años siguientes desde emitida la Ordenanza. En ese contexto, en tanto se pretenda seguir funcionando bajo los estándares de seguridad en edificaciones aprobados, los agentes económicos interesados, podrán tramitar la renovación de su ITSE cada dos (02) años, sin ningún inconveniente; de tal manera que la Administración Pública no podrá motivar o invitar al agente económico a renunciar los títulos habilitantes que le permiten seguir funcionando.

El segundo supuesto aplica ante alguna remodelación que se haga al local comercial, lo que implicaría una ampliación del área techada; en donde según la norma, se debe tramitar un nuevo ITSE y una nueva LF (pues varía el área autorizada para funcionar en LF e ITSE). En dicho supuesto, no debe perderse de vista que, si bien se inicia un ‘nuevo’ trámite y se deberá renunciar al Certificado ITSE y Licencia de Funcionamiento vigentes, esto es solo para efectos teóricos, ya que, en la realidad, no se está dando trámite a un nuevo negocio; sino que este contaba con permisos, y lo que se busca es adecuar los títulos habilitantes (ITSE y LF) a la ampliación efectuada, al establecimiento, siguiendo los criterios de seguridad en edificaciones que establece la normativa nacional.

Una lectura en contrario sensu, pondría en riesgo las actividades económicas de los negocios que venían funcionado acorde a la ley; por lo que con el nuevo trámite de ITSE y LF, indirectamente, se estaría obligando a renunciar a estos, siendo pasibles de interposición de multas, o el cierre de sus negocios de manera definitiva. Es por ello que no se debería obligar a los agentes económicos a dar de baja a sus ITSE y LF vigentes, sin antes brindar las facilidades para que, tomando en cuenta el funcionamiento comercial de las empresas con anterioridad a la emisión de las ordenanzas municipales, puedan renovar sus ITSE sin temor a la aplicación  de la nueva Ordenanza municipal que cambia la zonificación; y que en los casos en donde los negocios requieran modificar las áreas de sus establecimientos, producto del crecimiento de sus negocios, quede claro que no se desconocerán los derechos ya adquiridos, desde antes de que la mencionada ordenanza municipal cambie la zonificación y/o los usos compatibles de sus negocios.

De no ser así, se estaría vulnerando el derecho a la libre iniciativa privada que significa que los privados pueden entrar en forma libre a realizar actividad económica, formando parte de la oferta en un mercado[2]

Sobre el derecho a la libre iniciativa privada, el Tribunal Constitucional ha precisado en el análisis de su Sentencia del Pleno de fecha 6 de junio del 2005 recaída en el Expediente N.° 0001-2005-PI/TC (2005) lo siguiente:

44. Así, este Tribunal ha establecido que otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58 de la Constitución y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17) del artículo 2 del mismo texto, el cual consagra el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. (el resaltado es nuestro)

5. Conclusiones

Por lo tanto, debe quedar claro que, ante la aprobación de una Ordenanza Municipal que cambie la zonificación y/o los usos compatibles, que se desprenden de la misma, de los negocios, la Municipalidad competente debe realizar una ponderación de pro y contras; y de primar la preservación de ciertas zonas, debe priorizar brindar facilidades a los agentes económicos para que, al menos tengan la seguridad de que estos cambios no les serán oponibles por un plazo de diez (10) años, como señala el artículo 16 de la Ley N° 28976, y puedan renovar y/o tramitar ‘nuevos’ ITSE y LF durante los diez años, cuando así lo requieran debido a modificaciones en su fábrica (y también lo mismo aplicaría para las licencias de construcción y conformidades de obra); de lo contrario, la propia ordenanza, los estaría obligando a renunciar a sus propios títulos habilitantes y negocios.

Es vital que las Municipalidades encargadas de la emisión de las Licencias de Funcionamiento y de los Certificados ITSE no solo prioricen, por ejemplo, la protección, conservación, rehabilitación y promoción de los Centros Históricos y Culturales, sino que también velen por la promoción de la inversión pública y privada; sobre todo, si las modificaciones en zonificación y/o usos compatibles contravienen el derecho constitucional de libre iniciativa privada. Los agentes económicos que invierten en negocios siempre buscarán que sus empresas crezcan y mejoren (nadie invierte para perder),  por lo que las Municipalidades, al momento de realizar estas modificaciones en zonificación y/o usos compatibles, deberán tener en cuenta también a las empresas que ya se encontraban funcionando en estas zonas y que desean seguir operando con habitualidad, sin la existencia de barreras que no le permitan hacerlo.

Hasta aquí, no se discute el valor y la importancia de las modificaciones normativas en pro de la protección de, por ejemplo, Centros Históricos o Culturales; solo se expone la otra cara de la moneda en donde, como hemos expuesto, se vulneran derechos constitucionales a muchos agentes económicos sin ningún tipo de consideración aun cuando se encuentran dispuestos a desarrollar en sus locales medidas de mitigación de riesgos para su funcionamiento, alineados a la nueva ordenanza.


Referencias bibliográficas

[1] Hay pasos previos como el de la revisión de las licencias de habilitación urbana o condición urbana del predio, dotación de servicios básicos y la capacidad de construcción sobre el predio (licencias de Construcción).

[2] Velarde Koechlin, Luis Felipe . Entendiendo los conceptos constitucionales de libre iniciativa privada y economía social de mercado en Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho n.o 52, julio 2021, ISSN 2523-6296, p. 154.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here