Por Mercedes Bueno Barra, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho.
La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos (MARC), específicamente, de tipo no adversarial. Esto quiere decir que, podríamos definirla como una suerte de dinámica de negociación, pero de tipo asistido, ya que en el diálogo activo ingresa un tercero, llamado “conciliador”, para proponer -nunca obligar- soluciones a las partes en conflicto.
Actualmente, la conciliación goza de reconocimiento por parte del sistema de justicia. De manera que, se presenta bajo dos figuras, la conciliación judicial y extrajudicial. En cualquiera de ellas, se pueden tratar ciertos asuntos mercantiles, civiles y familiares. Sin embargo, es precisamente este último punto el que me interesa abordar para evidenciar algunos puntos clave que, lamentablemente, hacen de la conciliación un mecanismo insuficiente en asuntos familiares.
El primero estaría referido a la ubicación de la conciliación en el mapa del sistema peruano de acceso a la justicia. Respecto a ello, es preciso mencionar que, en su variante judicial, la conciliación se constituye como un requisito procedimental para acceder al proceso adjudicativo adversarial. Mientras que, el segundo punto a tratar, refiere a la naturaleza de los casos con una mirada socio-económica, y de los operadores jurídicos de cara a la sociedad peruana. En esta medida, también me interesa desarrollar aspectos de las ramas de la antropología y sociología jurídicas, con la intención de visualizar ciertos estigmas que pueden nublar el desempeño de estos operadores y que, especialmente en las cuestiones familiares, se torna de alta importancia.
Recorrer este esquema me va a servir para, finalmente, proponer algunas soluciones preliminares que permitirían salvar la institución de la conciliación en determinados casos familiares. De forma que, es posible defenderla por lo que realmente es: un MARC inscrito bajo la forma de la autocomposición, cuya activación no debería depender de su obligatoriedad procedimental, sino de la naturaleza del conflicto y, la calidad de la relación de las partes que se encuentran en él.
Para abordar el primer punto, es necesario desarrollar los motivos que generaron que la conciliación se convierta en un requisito procedimental para llegar al juicio. Sucede que, debido a la excesiva carga procesal, y el costo en tiempo y dinero que
esta demora supone; la conciliación aparece como un mecanismo estratégicamente adecuado para resolver el conflicto y evitar el escenario descrito anteriormente. Así, funcionaría como una especie de filtro: en caso las partes se hallen en una relación de interdependencia (es decir, que la naturaleza de la solución de su tipo de conflicto implica, necesariamente, una relación de gano-ganas), la conciliación generará buenos resultados y las partes quedarán satisfechas sin haber ingresado en un juicio. Pero, en caso las partes ya tengan una relación hostil, la conciliación obviamente no tendrá acuerdo, pero “al menos ya han cumplido el requisito para la vía judicial”.
En los casos de la rama familiar, se pueden conciliar temas como la tenencia, el régimen de visitas y la obligación de dar alimentos. En este documento, me interesa abordar este último punto, pero limitándolo a los casos donde se despliega la obligación de dar alimentos por parte un progenitor hacia el hijo o hija (no necesariamente menor de 18) que, representado por el otro progenitor, pide que se le active el derecho a recibir alimentos. Retornando de este pequeño paréntesis, de los tres aspectos mencionados anteriormente, es el tercero el que tiene una naturaleza tal que, en ciertos casos, lo hace incompatible a conciliar. Me explico, la tenencia y el régimen de visitas no tienen mayor cuestión, ya que son aspectos que no implican una carga económica sustancia, como sí lo supone la obligación de dar alimentos. Así, se visualizan dos posibles escenarios casuísticos. El primero refiere al pedido de alimentos cuando los padres, aún en una situación de divorcio, no tienen la necesidad de mostrarse hostiles para acordar el monto de la pensión. El segundo, en cambio, sucedería en aquellos casos donde es totalmente legítimo que una parte se muestre hostil con la otra porque, justamente, esta última quiera rehuir o, en todo caso, cumplir mínimamente con su obligación de asistir económicamente a sus propios hijos.
Este último escenario es el que encuentro, específicamente, problemático. Esto sucede porque, no tiene sentido obligar a las partes a conciliar cuando ambas aceptan que tienen una relación hostil frente a la otra. Especialmente, cuando se trata de una familia donde existen vínculos emocionales de gran carga que no se pueden ignorar. Y lo considero así, porque para gestionar una pensión por alimentos en este país existen dos caminos que, por incluir ambos la conciliación, constituyen un diseño susceptible a las estrategias que, lamentablemente, favorecen a este grupo de progenitores que no tienen la intención de atender a sus hijos o hijas. Cabe mencionar en este punto, que es igualmente lamentable el rol de muchos abogados al aprovechar la carga procesal como una salida fácil a las intenciones de sus clientes.
El primer “camino” es el de la “demanda de alimentos”; este forma parte de un proceso judicial, es decir, es adjudicativo, formal y adversarial. Por ello, bajo este procedimiento, será el juez quien fije el monto de la pensión por alimentos; que será vinculante para quien deba prestarlos. Sin embargo, como mencionaba anteriormente, esto incluye una “conciliación judicial” como paso previo y obligatorio. ¿Es necesario llegar a un acuerdo en él? No, porque es una conciliación; ¿es necesario asistir a él? No, en realidad la norma solo obliga a invitar a conciliar, no a “sentarse en la misma mesa” para, al menos, escucharse.
No obstante, para abrir un proceso por “demanda de alimentos”, no es necesario ni obligatorio contar con la asesoría de un abogado, tampoco se pagan tasas judiciales. Lo único obligatorio es la conciliación judicial, que también es gratuita. Pero, ¿qué sucede si se llega a un acuerdo en la etapa de la conciliación judicial y este mismo, luego, se incumple? Si el acuerdo se incumple, no hay que abrir un nuevo proceso porque esta etapa ya está contenida en el proceso de “demanda de alimentos”. Entonces, se solicitan embargos y, también, que parte del expediente y copias certificadas se pase al Ministerio Público; quien iniciará la acción penal por delito de “omisión de asistencia familiar”. Todos estos pasos se realizan indefectiblemente, por lo tanto, la “demanda de alimentos” es a largo plazo más barato.
El segundo “camino” corresponde al de la “conciliación extrajudicial”. Esta vía goza de gran fama y promoción porque además de ser rápido, existen centros que lo ofrecen gratuitamente, como los que pertenecen al Minjus, Municipalidades, etc (MINJUS: 2020). Sea en un centro gratuito o no, en estos por lo general se emiten acuerdos parciales, ya que las parejas normalmente acuerdan solo las cuestiones respecto a la tenencia y el régimen de visitas (RPP: 2022). Sin embargo, en caso de que también se llegue a un acuerdo sobre el monto de la pensión, se levanta un acta íntegra con el acuerdo bilateral.
Pero, ¿qué sucede si este es incumplido? Casi el 90% de las veces el obligado incumple (Jurídico Abogados: 2021); de forma que, se abre el proceso judicial denominado “ejecución de acta de conciliación”. En este, existe la necesidad sí o sí de un abogado, y se deben atender el cobro de tasas judiciales y la espera por el tiempo excesivo del proceso. Mientras tanto, el hijo o hija sigue a la espera impredecible de su derecho a alimentos. Por lo tanto, este es un mecanismo atractivo a corto plazo, pero el problema surge cuando el obligado incumple pues, estratégicamente, sirve de mucho actuar como si llegara a un acuerdo para luego abrir un proceso que sabe que demorará mucho. Más aún, cuando sabe que su contraparte no puede costearse fácilmente un abogado, cuya presencia, en estos casos, sí es obligatoria.
Esto, se tornaría especialmente lesivo para un hijo o hija que, digamos, tiene 15 años y cuyo progenitor no tiene la disposición a darle alimentos, pero sí las posibilidades. El progenitor sabe que puede, fácilmente, dilatar el proceso unos 3
años, hasta que su hijo o hija tenga 18. Para esta época, si bien podría verse en la obligación de continuar con un pedido de alimentos en virtud del Art. 424 del Código Civil, que lo obligaría a depositar si su hijo o hija “sigue estudios con éxito”; la palabra “éxito” está sujeta a la discrecionalidad judicial y precedentes argumentativos de la
tradición jurisprudencial. De forma que, es altamente probable que el progenitor nunca deba asumir su responsabilidad como tal.
Ahora bien, se han presentado las dos modalidades para pedir una pensión por alimentos. En este punto, puede ser muy tentador pensar que cualquier “camino” está diseñado para, indefectiblemente, llegar a una solución: salvo casos excepcionales, el progenitor siempre se verá obligado a cumplir con su obligación de dar alimentos; caso contrario, podría ir a prisión. Sin embargo, dicho razonamiento se desentiende de la realidad peruana, donde existen realidades sociales y económicas muy distintas, y con brechas bastante considerables. Siendo así que, en esta sección, me concentro en el desarrollo del segundo punto de este documento: la naturaleza de los casos con una mirada socio-económica, y de los agentes jurídicos de cara a la sociedad peruana.
En esta medida, es necesario revisar alguna de las casuísticas que se presentarían. Antes de ello, pido por favor asumir el término “pobre” como una persona sin fuentes de ingreso considerables para costearse un abogado, en la medida que también tiene hijos y/o hijas que atender. Así también, considerar “adinerado”, no como necesariamente rico, sino como solvente en relación a cuanta disponibilidad de dinero posee fuera de los gastos que implica mantener a sus hijos y/o hijas. En todo caso, apelo a una lectura que considere que hago un uso genérico y superficial de dichos términos, pero sin perjuicio de las conclusiones a las que me referiré. Por otro lado, pido considerar la frase “hostilidad moderada” como una situación donde los progenitores, a pesar de encontrarse molestos uno con otro, entienden que esta situación no es un impedimento para conciliar cuestiones que afectan a sus hijos o hijas. En otras palabras, que el motivo de sus molestias (o de su separación) no versan sobre los hijos o hijas como tal.
Una pareja en situación de no hostilidad u hostilidad moderada, sea adinerada o no, preferirá un centro de conciliación extrajudicial porque aceptan sus responsabilidades para con sus hijos y si, por desconocimiento o falta de asesoría, ingresan en la conciliación judicial, pues esta no pasará a judicializarse porque, tranquilamente, concluirá con el acuerdo conciliatorio. Sin embargo, esto no es lo que sucede así cuando hablamos de relaciones hostiles donde, empero, no tiene sentido obligar a conciliar.
Por un lado, una pareja adinerada y altamente hostil frente a la otra, acudirá directamente a la vía judicial, ignorará el paso previo de la conciliación judicial y aperturará un proceso adjudicativo adversarial. El cual, debido a la carga procesal,
ya se sabe que se extenderá a tal punto que se el derecho de alimentos de hijos o hijas se vea desatendido. Uno podría objetar que, aún así, se puede hacer uso de una medida cautelar especial como la “Asignación Anticipada de Alimentos” que garantiza la Ley 29803. Pero, la verdad es que el monto que este proceso garantiza queda a discrecionalidad del juez y por lo general, se trata de un monto exiguo.
Por otro lado, si se trata de una pareja pobre y altamente hostil una con otra, los mismos operadores del derecho les aconsejan: acudir a una conciliación extrajudicial “por evitar el supuesto costo en tiempo y dinero de la vía judicial” Así, si en todo caso acuerdan un monto en una conciliación extrajudicial, es altamente probable que el monto haya sido fijado por evitar los temidos costos (en tiempo y dinero) de la judicialización. En esta medida, el progenitor que representa al hijo o hija, debe conformarse con un monto con el cual, en principio, no está de acuerdo, pero sabe que, al menos, “si bien es insuficiente, no le será incumplido”. De forma que, se desvirtúa la finalidad de la conciliación: un MARC que, taxativamente, está
orientado a que dos partes puedan llegar a un acuerdo igualmente satisfactorio, nunca unilateral. En este escenario, me pregunto si acaso no sería mejor acudir directamente a la vía judicial que, de antemano, incluye también una conciliación cuyo acuerdo, en caso de darse y luego ser incumplido, activará las facultades del Ministerio Público en defensa de quien los pide. Recordando que, esta vía judicial, en ningún momento exige asesoría de abogados o pago de tasas.
Parece una solución más adecuada, en efecto, asumo que es la razón por la que los abogados que asesoran los pedidos de pensión de alimentos a personas adineradas recomiendan la vía judicial. Para este sector, arman una narración tal que; el primer paso consiste en ignorar la conciliación (judicial o extrajudicial), pues si se sabe que se puede conseguir más dinero bajo el criterio de los jueces, es preciso acudir a la vía judicial. ¿Por qué? Sobre ello me refiero más adelante con una interesante cita del trabajo de Hernandez. Mientras que, asesorar a personas pobres o medianamente solventes puede ser como: “acuda a la conciliación extrajudicial porque le sale más barato y rápido” (RPP: 2022). Para mencionarles luego que, tendrán que conformarse con el monto mínimo porque el incumplimiento de su expareja les va a salir caro y, en caso sucede (lo cual es muy probable), que “vuelvan a acudir a sus mismos servicios para que lleven el proceso de demanda de ejecución de acta de conciliación por alimentos” (donde es obligatoria la asesoría de un abogado). Evidentemente, armando este razonamiento sin antes explicarles que la vía judicial también incluye una conciliación cuyo incumplimiento no tiene consecuencias tan costosas como el de la vía extrajudicial. De ahí que, puede resultar muy gracioso y acaso sádico escuchar decir a asesores en la materia que “es muy bueno llevar un respaldo psicológico” (RPP: 2022), inmediatamente después de haber recomendado acudir a la conciliación extrajudicial “porque es más barato y rápido”.
No obstante, aun cuando pretendo demostrar que no se debería desacreditar tanto la vía judicial, específicamente, en el caso de pedido de alimentos para hijos e hijas. Esto, de ninguna forma, se traduce en una asunción del proceso judicial como más beneficioso, sino -simplemente- como menos riesgoso. De ahí que, me interesa traer a colación las reflexiones de Wilson Hernandez, en el supuesto de mujeres que llegan a aperturar un proceso judicial:
“Pues bien: en las demandas de mujeres pobres estas son descritas como precarias económicamente. Por tanto, su reclamo de pensión se expresa en términos de subsistencia. En consecuencia, la protección que los niños deben gozar se convierte en urgente y la de las mujeres en contingente. Por esta razón, son los hijos —y no las mujeres— los destinatarios más recurrentes de la pensión reclamada. En otras palabras, subordinadas a sus hijos, las mujeres pobres devienen menos sujetos de derecho que ellos. En cambio, las demandantes de clase alta son descritas desde la incertidumbre creada por la partida del hombre proveedor económico. En estos casos, el sujeto de derecho se materializa en el objetivo de la pensión: la calidad de vida. Pero la demanda también sirve, a diferencia de lo que pasa con las mujeres de clase baja, para denunciar un pasado conflictivo de pareja frente al cual la mujer reaccionó con resignación y resistencia. No por nada, mientras que las demandas de estas mujeres son en promedio de unas 20 páginas, aquellas de las de clase baja apenas llegan a 3 […] En suma, a tal mujer, tal pensión” (Ideele, 2013)
Vemos entonces, que en tanto se trata de parejas con relaciones no hostiles o moderadamente hostiles, no interesa su condición socio-económica (esto es, si son pobres o adineradas): la conciliación para ellos es realmente adecuada. Para todas las demás casuísticas, se esperan dos posibles escenarios. El primero es un largo y agotador juicio, demandante tanto a nivel emocional como económico, y que va a suceder luego del incumplimiento del acuerdo de una conciliación extrajudicial. El segundo, en el caso del incumplimiento de un acuerdo producto de la conciliación judicial, es también un largo y agotador juicio, pero no necesariamente costoso en términos económicos. Como mencioné, no hace falta un abogado y el Ministerio del Interior puede iniciar la acción penal por delito de “omisión de asistencia familiar”
En conclusión, es evidente que la forma cómo se han construido los “caminos” para solicitar la pensión de alimentos, al menos en este país, puede ser estratégicamente utilizada para lograr todo lo contrario: evadir legalmente la obligación de dar. Esto es posible ya que, la introducción de la institución de la conciliación ha servido más para evitar sumarle más procesos al sistema judicial; que promocionar las bondades de la mediación. Si bien es cierto que la Ley de Conciliación (Ley 20872) no obliga en ningún supuesto a llegar a un acuerdo, sino solamente que las partes intenten conciliar; la verdad es que, existe un grupo donde no es así. Este es, aquellos donde se hallan progenitores pobres (o donde quien representa a los hijos es pobre) y que mantienen una relación hostil.
Siendo que, al menos en dicha casuística, es posible evidenciar una introducción forzada e inadecuada de la conciliación como paso previo y obligatorio para conseguir alimentos. El problema no es la conciliación como tal, ya que, evidentemente, esta no tiene por qué ofrecer acuerdos si las partes, de antemano, no tienen la más mínima predisposición a hacerlo (son altamente hostiles). Sino, porque el sistema judicial la ha introducido estratégicamente para vaciarla de contenido, de su verdadera finalidad. No es el MARC el que elige aplicarse a un problema, es la naturaleza del problema el que elige qué MARC es el adecuado para que se le aplique.
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