Por Sohayla Góngora Del Castillo. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, especialista en Derecho Laboral.

A raíz de la publicación del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR con fecha 23 de febrero del presente año, que modifica el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios de tercerización, se excluye del ámbito de aplicación de la tercerización a las actividades empresariales nucleares y se fija una serie de obligaciones de registro e información, otorgando un plazo de adecuación para las empresas. Es así que, en dicho plazo, las empresas principales que tercericen actividades nucleares debieron incorporar en su planilla a los trabajadores de las empresas tercerizadoras que realizaban dichas actividades bajo desplazamiento continuo, prohibiendo en este interín extinguir contratos de trabajo con motivo de la adecuación.

Ante la publicación del referido dispositivo normativo, diversos especialistas han emitido sus opiniones tanto concordantes como contrarias, teniendo en cuenta que introduce cambios sustanciales a la legislación en materia de tercerización y a la dinámica empresarial con la que se ha venido aplicando, cuanto menos, desde el año 2008 que se publicó la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.

Lo cierto es que, ante un cambio normativo como el de esta magnitud, las autoridades laborales fiscalizadoras también adecuan o crean sus propios procedimientos correspondientes para garantizar en el plano de lo práctico el cumplimiento de las nuevas disposiciones, y sancionar administrativamente los supuestos en que así lo ameriten. Bajo esta premisa, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, “Sunafil”) no sólo ha solicitado la absolución de consultas a la Dirección Normativa de Trabajo y Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, “MTPE”)[1], con la finalidad de que se facilite el entendimiento de lo regulado en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, sino también ha emitido el Protocolo 001-2022-Sunafil, para la fiscalización de la tercerización laboral.

En dicho protocolo, se han dispuesto una serie de actuaciones inspectivas, las cuales analizaremos a detalle y brindaremos algunos alcances que permitirán abordar de mejor manera las fiscalizaciones:

  1. Obligación de la empresa tercerizadora de inscribirse en el registro correspondiente:

Es importante mencionar que no existe una obligación de inscripción como tal en alguna plataforma dispuesta por las autoridades laborales peruanas, como ocurre en el caso de la intermediación laboral. En la práctica y según lo ha estipulado el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, para las empresas de tercerización, esta obligación se considera cumplida cuando se registra en la planilla electrónica al personal que se encuentra bajo desplazamiento continuo en empresas principales. En ese sentido, es de suma importancia que todas las empresas tercerizadoras, con independencia de su fecha de constitución, deban indicar en la planilla electrónica lo antes mencionado.

Otro aspecto importante es que esta obligación o el incumplimiento de la misma es de carácter subsanable, por lo cual, en el marco de una fiscalización, Sunafil puede requerir en un plazo razonable a la empresa tercerizadora que realice dicho registro. Si pese a dicho requerimiento no se da por cumplida la obligación, esta omisión será sancionada como falta grave en materia de tercerización, tipificada en el artículo 33.1 del Reglamento de la Ley General de Inspección en el trabajo (en adelante, el “RLGIT”).

  1. Obligación de la empresa tercerizadora de formalizar los contratos de los trabajadores desplazados:

Si bien en el régimen laboral general los contratos de trabajo sujetos a modalidad deben ser celebrados obligatoriamente por escrito, en los contratos indeterminados no existe tal obligación, según lo dispuesto por el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Competitividad y Productividad Laboral. Frente a ello, es un cambio novedoso que Sunafil incorpore la obligación de suscribir por escrito los contratos de trabajo del personal desplazado de manera continua, ya sea que estos contratos sean sujetos a modalidad o indeterminados.

Esta obligación ha sido considerada por Sunafil como subsanable; es decir, que se puede regularizar ante una medida de requerimiento, en un plazo razonablemente fijado. No obstante, si persiste el incumplimiento, la autoridad inspectiva considerará que se ha incurrido en una falta grave tipificada en el artículo 33.4 del RLGIT.

  1. Obligación de la empresa tercerizadora de establecer un contenido mínimo en los contratos de trabajadores desplazados:

Como desarrollamos en el acápite anterior, no solo resulta obligatorio suscribir por escrito los contratos con los trabajadores de las empresas tercerizadoras que se encuentren desplazados en la empresa principal, independientemente de si tengan un vínculo indeterminado o a plazo fijo, sino también se ha definido un contenido mínimo y esencial que deberá considerarse en dichos documentos. Las cláusulas obligatorias que deben ser incorporadas a los contratos de trabajo son las siguientes:

  1. Precisar que los derechos laborales y de seguridad social del personal desplazado no serán afectados con ocasión de dicho desplazamiento.
  2. Establecer que la relación de subordinación se mantendrá entre los trabajadores desplazados y la empresa tercerizadora, o más bien sus representantes, únicamente.
  3. Consignar de manera expresa cuál es la actividad empresarial que se ejecutará con ocasión del mismo, así como también deberá indicar cuál es la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que será realizada dicha actividad.

Frente a ello, las empresas tercerizadoras que no hayan formalizado los contratos con su personal desplazado no solo deberán suscribirlos por escrito, sino que deberán incorporar las cláusulas antes mencionadas de manera obligatoria. Por otro lado, para aquellos casos en los que ya se cuenten con contratos y solo sea necesario la adición de los términos anteriormente desarrollados, es recomendable suscribir adendas al contrato de trabajo, con la finalidad de que se de por cumplida la presente obligación.

Cabe mencionar que la presente obligación es de carácter subsanable y, en caso de incumplimiento, será considerada una falta grave tipificada en el artículo 33.5 del RLGIT.

Por último, en virtud de la responsabilidad solidaria que vincula a las empresas tercerizadoras y principales, es recomendable que en los contratos marco de tercerización o prestación de servicios se acuerde expresamente que la empresa principal podrá solicitar, entre otros documentos, una muestra de contratos de trabajo a la empresa tercerizadora, con la finalidad de asegurar no solo que los contratos de trabajo se hayan formalizado por escrito, sino que además el contenido de los referidos contratos se ajusta a lo regulado en las normas vigentes.

  1. Del deber de la empresa tercerizadora de informar a sus trabajadores o a sus representantes:

Se ha regulado la obligatoriedad de informar por escrito a sus trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio y a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados, sobre lo siguiente:

  1. La identidad de la empresa principal; es decir, el nombre, razón social, RUC y domicilio.
  2. El listado de actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, así como el lugar específico donde se ejecutarán estas actividades.

Cabe precisar que esta obligación debe materializarse antes del inicio del desplazamiento del personal a la empresa principal. Asimismo, es importante que este deber de información sea lo más puntual posible, indicando actividades específicas y concretas, de la misma manera la ubicación exacta de los espacios de trabajo, siendo recomendable incluso acompañar croquis, mapas o referencias.

Al tratarse de una obligación de informar por escrito, es importante además que la empresa tercerizadora cuente con la evidencia que acredite el cumplimiento de este deber de informar, como puede ser el cargo físico firmado o sellado con indicación expresa de la fecha, o cualquier evidencia que acredite el envío y recepción de dicha comunicación por medios físicos o electrónicos. Si bien esta obligación corresponde a la empresa tercerizadora, es recomendable también que la empresa principal esté facultada por el contrato de tercerización para solicitar las evidencias de esta comunicación y que la empresa tercerizadora, por su parte, se obligue a presentarla en un plazo pactado de común acuerdo.

Al igual que todas las obligaciones que hemos analizado hasta el momento, el incumplimiento de la presente obligación también es de carácter subsanable. Sin embargo, en caso de un incumplimiento dará lugar a la comisión de una falta grave tipificada en el artículo 33.6 del RLGIT.

  1. Del deber de la empresa principal de informar a los representantes de los trabajadores:

A partir de la emisión del protocolo bajo análisis, se ha incorporado también la obligación de la empresa principal de informar por escrito a los representantes de sus trabajadores sobre lo siguiente:

  1. La identidad de la empresa tercerizadora; es decir, el nombre, razón social, RUC y domicilio.
  2. El listado de los trabajadores desplazados. Si bien no se precisa lo que debe contener esta relación, mínimamente se recomienda considerar los nombres y los roles de cada uno de los trabajadores desplazados.
  3. Las actividades que realizará la empresa tercerizadora, a través de sus trabajadores desplazados.

Cabe mencionar que, para que se considere cumplida la presente obligación, el deber de información debe realizarse como máximo dentro de los cinco (05) días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las veinticuatro (24) horas de efectuada la solicitud por parte de los representantes de los trabajadores. Teniendo en cuenta que la comunicación debe darse por escrito, es importante que la empresa principal cuente con las evidencias que acrediten haber cumplido esta obligación oportunamente, tal como lo desarrollamos en el acápite anterior.

En caso de que la empresa principal no haya implementado aun esta obligación, al ser de carácter subsanable, Sunafil puede requerir su cumplimiento a través de una medida de requerimiento, concediendo un plazo razonable para ello. Si ocurrido lo anterior no se ha cumplido con el deber de informar, nos encontramos ante una falta grave tipificada en el artículo 33.6 del RLGIT.

  1. Prohibición de tercerizar el desarrollo de actividades principales que forman parte del núcleo del negocio:

La presente prohibición, a diferencia de las anteriores, conlleva a que se inicien dos órdenes de inspección por parte de las autoridades fiscalizadoras, siendo que una de ellas está dirigida hacia la empresa principal y la otra hacia la empresa tercerizadora, con la finalidad de verificar que ambas cumplan con las exigencias previstas en la legislación aplicable.

En el marco de esta verificación, la autoridad inspectiva se encuentra en la obligación de realizar un análisis respecto de las actividades de la empresa principal, tomando en consideración las definiciones de núcleo del negocio, actividad principal y actividades especializadas u obras que se desarrollan en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR y que se profundizan a través de los denominados criterios de auxilio establecidos en el Informe Nº 187-2022-MTPE/2/14.1, los cuales abordaremos rápidamente en las siguientes líneas:

  1. El primer criterio a evaluar para determinar si nos encontramos ante una actividad nuclear es el objeto social de la empresa, el cual se entiende como aquellos negocios, operaciones y actividades que realice una empresa; es decir, todas aquellas actividades que coadyuven a la consecución de sus fines empresariales[2]. Normalmente, el objeto social de una compañía se establece desde la etapa de constitución en el pacto social; sin embargo, actualmente el objeto social puede no estar expresamente indicado en dichos documentos. En la práctica, lo que ha venido ocurriendo es que muchas empresas registran un objeto social bastante amplio, que les permita no solamente desarrollar sus actividades actuales sino también ampliar eventualmente su campo de acción. Si bien esto es posible, lo recomendable es que las compañías puedan delimitar su objeto social hacia lo más restringido posible para poder afrontar en una mejor posición las fiscalizaciones en materia de tercerización.
  2. Otro criterio está orientado a conocer aquellos productos o servicios con los que un “consumidor razonable” identifica a la empresa en el mercado en el que se desarrolla, por lo cual se hace muy importante contar con estudios de mercado, implementación de encuestas a clientes, etc. con la finalidad de contar con sustento objetivo que dote de contenido a este campo.
  3. Del mismo modo, se ha mencionado al elemento que distingue a la empresa frente a sus competidores en el mercado en donde desarrolla sus actividades. Este aspecto está relacionado no solo a identificar el producto final que distingue a la empresa frente a sus competidores y a las actividades que lo hacen posible (aspecto comparativo), sino también a que este elemento diferenciador sobrevenga a la etapa inicial (aspecto temporal).
  4. Continuando con los criterios para definir el núcleo del negocio, se recomienda establecer qué actividad de la empresa genera un valor añadido a sus clientes; es decir, se refiere al plus, al valor agregado que ofrece la empresa en el mercado con la finalidad de que sus clientes obtengan un mejor producto, ya sea en cantidad o calidad.
  5. Finalmente, otro de los criterios establecidos es determinar cuál es la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. De manera muy objetiva, se recomienda considerar aquellas actividades económicas por las cuales la empresa realice o realizaría la participación anual de utilidades.

Cabe mencionar que, es sumamente importante que las empresas se agencien de informes técnicos, especializados y realizados por agentes externos para poder acreditar cada uno de los criterios antes expuestos de manera objetiva frente a una autoridad fiscalizadora.

Por otro lado, en cuanto a la orden de inspección de la empresa tercerizadora, la autoridad inspectora corrobora que esta cumpla con los elementos característicos de una tercerización de servicios, tales como la prestación de sus servicios de manera autónoma, por su cuenta y riesgo, con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, que cuente con pluralidad de clientes, entre otros requisitos necesarios.

En este punto, en caso de que la autoridad fiscalizadora identifique que la tercerización se está llevando a cabo respecto de actividades nucleares, no hay lugar a la subsanación de la presente falta, dado que, por su naturaleza, esta infracción es de carácter insubsanable, debido a que sus efectos no pueden ser revertidos. Ante ello, estaremos ante faltas muy graves prevista en el artículo 34.7 y 34.8 del RLGIT.

Dado que la consecuencia jurídica de ambas verificaciones es que se declare la desnaturalización de la tercerización, se dispondrá además que los trabajadores de la empresa tercerizadora desplazados continuamente para realizar actividades nucleares sean considerados como trabajadores directos de la empresa principal, lo cual también será fiscalizado y exigido por Sunafil. Ante ello, todos nos estamos consultando ¿desde cuándo debe considerarse el registro en la planilla de la empresa principal de los trabajadores de la empresa tercerizadora? Pues bien, según la Ley Nº 29245 y su Reglamento, se considera como inicio del vínculo la oportunidad en que se configuró la desnaturalización o se dio inicio al desplazamiento; sin embargo, teniendo en cuenta que el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR otorga a los empleadores un plazo de adecuación, a partir del cual se considera obligatorio y fiscalizable, consideramos razonable que la desnaturalización se produce a partir del último día del plazo de adecuación, fecha en que dicha situación se convirtió en antijurídica.

En este punto es importante recalcar que todos los contratos de tercerización deberían prever que, en virtud de la responsabilidad solidaria que las vincula, la empresa principal cuente con la potestad de requerir a la empresa principal que ésta acredite el correcto y oportuno pago de los beneficios sociales y previsionales, ya que, de haberse corroborado diligentemente que la empresa tercerizadora cumplió con todas sus obligaciones antes del vencimiento del plazo de adecuación, mientras el contrato de tercerización era legítimo, la contingencia económica no sería tan representativa.

Si a pesar de que la autoridad inspectora determinó la desnaturalización de la tercerización y las consecuencias jurídicas no se cumplieron por parte de la empresa principal, se considerará una infracción muy grave revista en el artículo 25.20 del RLGIT, incurriéndose en una infracción por cada trabajador afectado. Posteriormente, se propondría a la autoridad de trabajo la cancelación del registro de la empresa tercerizadora. Sobre este punto, se deberá evaluar que las empresas tercerizadoras cuentan con una pluralidad de clientes y la desnaturalización de una de sus prestaciones no conlleva a la desnaturalización de las demás que brinde bajo autonomía empresarial y realizando actividades no nucleares, por lo que la propuesta de cancelación del registro sería una afectación a su libertad de empresa y, por ende, al derecho al trabajo de su personal, que es desproporcionada si solo se realiza una revisión aislada de uno de los vínculos contractuales.

  1. Prohibición de extinguir contratos de trabajo durante el plazo de adecuación:

Durante el plazo de adecuación establecido en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, se dispuso que las empresas tercerizadoras estaban prohibidas de extinguir contratos de trabajo de los trabajadores desplazados para realizar actividades nucleares, por causas de la adecuación, salvo que sean transferidas a la empresa principal.

Es muy importante mencionar que la legislación laboral peruana dispone varias formas de extinción del contrato de trabajo que son ampliamente válidas como lo es la no superación del periodo de prueba, el vencimiento del plazo del contrato de trabajo, la renuncia voluntaria, la jubilación, el despido por falta grave, entre otros motivos similares, los cuales están ampliamente permitidos para la empresa tercerizadora, con la única limitación de que el cese o extinción del contrato de trabajo tenga como causa la adecuación a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR.

En caso de que la tercerización esté desnaturalizada y se verifiquen la extinción de contratos de trabajadores desplazados, se incurrirá en una infracción muy grave, de carácter insubsanable, establecida en la Undécima Disposición Final y Transitoria del RLGIT.

En base a todo lo expuesto, nuestras recomendaciones y conclusiones son las siguientes:

  1. Los criterios para definir si nos encontramos frente a actividades nucleares se evaluará en el caso a caso por las autoridades fiscalizadoras, dado que estos criterios no son estáticos y deberán evaluarse en el marco del dinamismo que mueve a las empresas, al mercado y sus consumidores. Esta evaluación resultará más compleja mientras la dimensión de las operaciones empresariales que están siendo fiscalizadas sea mayor, y será subjetiva dependiendo del aporte y entendimiento personal que cada funcionario o funcionario pueda realizar.
  2. Es importante considerar que las inspecciones de Sunafil en materia de tercerización pueden ser puntuales; sin embargo, por la práctica de Sunafil, advertimos que, sobre todo en las inspecciones de oficio, siempre ha llevado las inspecciones desde lo más amplio a lo más específico. Por ende, sobre todo en esta etapa inicial de fiscalizaciones, es altamente probable que las empresas afronten inspecciones en las que se verifique el cumplimiento de todas las infracciones desarrolladas y respecto de todos los contratos de tercerización con los que cuenta. Ello requiere, por su parte, una preparación mayor en las empresas para abordar dichas inspecciones.
  3. Queda un dilema no resuelto, ya que muchas empresas han recurrido a las acciones legales (acciones de amparo y acciones populares) para evitar la aplicación del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR. Por ende, contar con una medida cautelar fundada que suspenda la facultad fiscalizadora de Sunafil en materia de tercerizaciones parece ser, hasta el momento, el único medio para no transitar un procedimiento de fiscalización. Ello no obsta para que las empresas vayan gestionando planes de adecuación o agenciándose de informes técnicos, objetivos y especializados que les permitan abordar este tema.
  4. Si bien es cierto que el marco normativo actual obliga a los empleadores a adecuarse y mantenerse preparados para las inspecciones laborales en materia de tercerización, es muy recomendable que las empresas principales sean diligentes en sus relaciones con terceros y pacten mecanismos que les permitan verificar el cumplimiento de obligaciones laborales y sociales por parte de las empresas con las que está vinculado contractualmente, sin que ello menoscabe la autonomía empresarial con la que cada empresa cuenta. Esta recomendación es transversal y debe ser atendida en virtud de la responsabilidad solidaria que vincula a las empresas.

Habiendo realizado el presente análisis y aportado a través de diversas recomendaciones prácticas, finalmente, es importante precisar que, el presente cambio normativo, al igual que otros similares, no puede ser entendidos sin observar el contexto político que acompaña a nuestro país, por lo cual estaremos muy atentos a algunas otras manifestaciones normativas que puedan suceder o ampliar a la que analizamos en esta oportunidad.


Referencias:

[1] Informe Nº 187-2022-MTPE/2/14.1

[2][2] De acuerdo a lo regulado en el artículo 11º de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades.

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