¿Procede pagar por el terreno afectado por faja marginal, cuando los poseedores que acreditan su posesión de manera continua, pacifica, pública y como propietario por diez años?: Reflexiones en torno al Decreto Legislativo N° 1192 y a la ocupación de faja marginal.

"Se debe enfatizar que la declaración de la faja marginal no puede aplicarse de manera retroactiva; es decir, si el poseedor ha cumplido con los requisitos de la posesión continua, pacifica, publica y como propietario por el plazo de 10 años antes de la afectación de la faja marginal, se configura como propietario."

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Por Melina Delgado, asociada en el Estudio Rubio, Leguía Normand.

I. Introducción

El 23 de agosto del 2015 se publicó el Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 1192.

De acuerdo con la exposición de motivos de la referida norma, esta se expidió por la necesidad de una regulación integral y oportuna para la obtención de inmuebles para destinarlos a obras de infraestructura, a través de procesos de adquisición, expropiación, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado y Liberación de Interferencias.

Por su parte, mediante la adquisición, se genera la transferencia voluntaria de la propiedad del inmueble necesario para la ejecución de la Obra de Infraestructura, del Sujeto Pasivo a favor del Beneficiario como resultado del trato directo. Es importante destacar que el Sujeto Pasivo puede ser tanto el propietario del inmueble como el poseedor que cumple determinadas características.

Sin embargo, en ocasiones existen áreas declaradas como faja marginal en predios de los Sujetos Pasivos. Al respecto, surge la interrogante de si procede el pago del área del terreno afectada por una faja marginal a los poseedores que ocupan propiedad estatal y que acreditan su posesión de manera continua, pacífica, pública y como propietario por diez años.

Para responder esta interrogante es necesario, en primer lugar, determinar el régimen jurídico de las fajas marginales.

  1. Efectos de la declaración de faja marginal sobre el derecho de propiedad. –

Sobre el derecho de propiedad, el artículo 70° de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente:

Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.

Una de las características de este derecho es que debe ser ejercido dentro de los límites de la Ley. En ese sentido, el Tribunal Constitucional afirma que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto pues coexisten en el ordenamiento con otros derechos, principios y valores[1].

La faja marginal en terrenos aledaños a cauces naturales o artificiales es uno de los límites que pueden establecerse a la propiedad. Al respecto, el artículo 74° de la Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos dispone que en “los terrenos aledaños a los cauces naturales o artificiales, se mantiene una faja marginal de terreno necesaria para la protección, el uso primario del agua, el libre tránsito, la pesca, caminos de vigilancia u otros servicios. El Reglamento determina su extensión”.

De manera adicional, el artículo 113° del Reglamento de la Ley Nº 29338, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-2010-AG señala que las fajas marginales son bienes de dominio público hidráulico y que la Autoridad Administrativa del Agua determinará su dimensión. Textualmente la norma señala lo siguiente:

Artículo 113.- Fajas Marginales

113.1 Las fajas marginales son bienes de dominio público hidráulico. Están conformadas por las áreas inmediatas superiores a las riberas de las fuentes de agua, naturales o artificiales.

113.2 Las dimensiones en una o ambas márgenes de un cuerpo de agua son fijadas por la Autoridad Administrativa del Agua, de acuerdo con los criterios establecidos en el Reglamento, respetando los usos y costumbres establecidos”.

Contradictoriamente a lo regulado por el artículo precedente, el Reglamento señala que las fajas marginales dan origen a servidumbres legales. Textualmente el artículo 120° del Reglamento de la Ley Nº 29338 señala lo siguiente:

Artículo 120.- Del régimen de propiedad de terrenos aledaños a las riberas

120.1 En las propiedades adyacentes a las riberas, se mantendrá libre una faja marginal de terreno necesaria para la protección, el uso primario del agua, el libre tránsito, la pesca, caminos de vigilancia u otros servicios públicos, según corresponda.

120.2 En todos estos casos no habrá lugar a indemnización por la servidumbre, pero quienes usaren de ellas, quedan obligados, conforme con el derecho común, a indemnizar los daños que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las obras hidráulicas(El subrayado y énfasis es nuestro).

Conforme a los artículos precedentes, en el artículo 113° del Reglamento de la Ley Nº 29338 se dispone que las fajas marginales son bienes de dominio público hidráulico. Esto supone que “no pueden ser transferidas bajo ninguna modalidad, ni tampoco se pueden adquirir derechos sobre ellos”[2]. Sin embargo, en el artículo 120° del mismo cuerpo normativo, se regula que la faja marginal, en terrenos de propiedad de particulares, será considerada como servidumbre legal.

Al respecto, la Resolución Nº 842-2021-SUNARP-TR de fecha 05 de julio de 2021 dispone que “No obstante haber quedado plenamente establecida la naturaleza de bien de dominio público de la faja marginal, no podemos dejar de lado que pueden existir derechos de propiedad privada que preexistan a la delimitación de la faja marginal (…)[3](El subrayado es nuestro).

Es por ello, que el Tribunal Registral continúa señalando que “(…) resulta evidente que la norma reglamentaria ha indicado que el derecho de propiedad a favor de particulares no desaparece ante la presencia de una faja marginal”. El Tribunal sustenta su premisa afirmando que el artículo 120° Reglamento de la Ley Nº 29338 dispone que el titular debe mantener un área destinada a la faja marginal; además que la norma dispone que serán indemnizados ante eventuales daños sobre el área de faja marginal en virtud del derecho del titular del predio[4].

De manera adicional, afirman que lo que pretende la norma es únicamente limitar el derecho de propiedad de particulares; sin que ello implique una extinción o perdida de dominio del Predio. El Tribunal Registral textualmente señala lo siguiente:

“Este apartado nos permite afirmar entonces, que la norma ha decidido limitar el derecho de propiedad de los particulares sobre la faja marginal que conforma a su terreno, mas no ha establecido la extinción o pérdida de dominio sobre el predio, destacándose así la necesidad de desarrollar su titularidad en armonía con el bien común, conforme lo establece el artículo 923 del Código Civil y artículo 70 de la Constitución Política del Perú”[5].

A su vez, el numeral 6.10 de la Resolución N° 255-2016-ANA/TNRCH de fecha 03 de junio de 2016, expedida en el Expediente N° 787-20143, el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas, dispone que “(…) en caso exista algún derecho de propiedad comprendido dentro del área delimitada como faja marginal dicho derecho no es vulnerado, sino que se ve limitado, a efectos de armonizar su ejercicio con el bien común y la Ley, que en este caso se manifiesta en la protección del recurso hídrico, el acceso al uso primario del agua, el libre tránsito, la pesca, el establecimiento de caminos de vigilancia y otros servicios (…)”.

En ese sentido, estos Tribunales administrativos concuerdan en señalar que el derecho de propiedad de particulares no se extingue ante el establecimiento de una faja marginal; sino que se ve limitado mediante una servidumbre legal. Es decir, el particular sigue manteniendo la propiedad del área afectada con la faja marginal, solo que se debe mantener libre el terreno para la protección, el uso primario del agua, el libre tránsito, la pesca, caminos de vigilancia u otros servicios públicos.

Por ello, si se considera expropiar un predio de propiedad privado afectado por faja marginal, se le deberá pagar el respectivo justiprecio teniendo en cuenta la limitación que genera la existencia de la faja marginal.

III.  Si procede o no el pago del valor del terreno a los ocupantes que han acreditado su posesión por diez años en predios de propiedad estatal ubicados en las fajas marginales. –

En la línea de lo anterior, corresponde analizar: i) si corresponde considerar sujetos pasivos y efectuar el trato directo sobre los poseedores que cuenten con 10 años de posesión, en las áreas de propiedad estatal ubicadas en faja marginal aprobada, o ii) si sólo corresponderá el reconocimiento de mejoras[6] en el predio y los gastos de traslado, si los hubiera.

Respecto de quienes consideran que no se debe considerar como sujeto pasivo, entre otros argumentos señalan lo siguiente:

  • El TUO de la Ley ARCC (de acuerdo con la Resolución Directoral N° 0327-2022-ANAAAA.HCH), considera a las fajas marginales como zonas intangibles y zonas de riesgo no mitigable; por lo que la posesión no configura un derecho susceptible de acciones judiciales, así como adolecen de nulidad los actos administrativos emitidos sobre otorgamiento de derechos en zonas declaradas de riesgo no mitigable. ley de remisión o la ley de la materia a la que aluden.
  • El TUO del Decreto Legislativo N° 1192, contempla supuestos para la identificación del sujeto pasivo como el poseedor con más de diez años de antigüedad cuya posesión se haya originado a través de la presentación de, por lo menos, dos pruebas; nos remiten a las leyes de la materia para la acreditación de dicha posesión.
  • La Ley N° 31145, Ley de saneamiento físico-legal y formalización de predios rurales a cargo de los Gobiernos Regionales, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2022-MIDAGRI, cuyo artículo 50° establece las pruebas (principales y complementarias) que acreditan la posesión, para fines de la formalización de predios rústicos de propiedad del Estado. Afirman que la Ley N° 31145 no es aplicable cuando dichos predios se encuentren en las fajas marginales[7].
  • La Ley N° 29338, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG, que establecen que, las fajas marginales son bienes de dominio público hidráulico.
  • El Reglamento de la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA, la cual define a los Bienes de dominio público, como aquellos bienes estatales destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; y aquellos que por su naturaleza las leyes especiales les han asignado expresamente dicha condición. Otorgándoles el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Ahora bien, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 1192, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura, regula diversos supuestos en los que los sujetos pasivos se van a configurar con la posesión, estos son:

a. El Sujeto Pasivo en bienes inmuebles inscritos es el poseedor que adquirió por prescripción declarada judicial o notarialmente el inmueble con título no inscrito. (numeral 6.1).

b. El sujeto Pasivo en bienes inmuebles no inscritos es el poseedor con más de diez años de antigüedad que tenga título de posesión inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial o administrativa, o a través de la presentación de por lo menos dos pruebas, teniendo una de ellas la calidad de prueba obligatoria de conformidad con las leyes de la materia. (Artículo 7°).

c. Tratándose de bienes de dominio privado del Estado, el Sujeto Pasivo es el poseedor con más de diez años de antigüedad que tenga título de posesión inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial o administrativa, o través de la presentación de por lo menos dos pruebas, teniendo una de ellas la calidad de prueba obligatoria de conformidad con las leyes de la materia (numeral 6.3).

En ese sentido, la norma permite considerar como sujetos pasivos a los poseedores con más de 10 años de antigüedad, siempre que acrediten la posesión con por lo menos dos pruebas conforme a las leyes de la materia. La exposición de motivos de la Ley N° 1192, afirma que, con los artículos 6, 7 y 8, “se establecen los requisitos que deben cumplir los Sujetos Pasivos, para su calificación y clara identificación. Estos requisitos están vinculados a la relación jurídica de la persona con el bien inmueble, sea propiedad o posesión y los instrumentos que demuestran dicha relación” (El subrayado y énfasis es nuestro).

Sin embargo, se debe enfatizar que la declaración de la faja marginal no puede aplicarse de manera retroactiva; es decir, si el poseedor ha cumplido con los requisitos de la posesión continua, pacifica, publica y como propietario por el plazo de 10 años antes de la afectación de la faja marginal, se configura como propietario. Ello es concordante con que la adquisición de la propiedad es producida por el cumplimiento de los requisitos necesarios para la prescripción (esto es, que durante todo el tiempo prescriptorio, el poseedor se comporte como propietario de manera continua, pública y pacífica); por lo que, la sentencia proveniente de un proceso judicial tiene carácter meramente declarativo. Y dado que solo se puede declarar aquello que ya existe, se debe entender que la sentencia reconoce la situación de propiedad que ya se ha generado por el paso del tiempo.

Lo anterior ha sido corroborado por la jurisprudencia. Así, el Tribunal Constitucional, señala lo siguiente:

“14. En esa línea, resulta necesario precisar que si bien la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República reconoce -en el fundamento 12 de dicha sentencia- que doña Silvia Corina Cáceres Castañeda promovió una demanda de reivindicación en contra de la parte recurrente; aquella demanda fue presentada luego de que doña Silvia Corina Cáceres Castañeda adquirió la propiedad del inmueble en disputa vía usucapión. Ahora bien, en relación con esto último, cabe precisar que el proceso de prescripción es meramente declarativo y no constitutivo[8] (énfasis nuestro).

Semejante criterio es seguido por la Corte Suprema de la República, conforme lo precisa la Sala Civil Transitoria:

“Sexto.- (…) La prescripción adquisitiva es evidentemente declarativa, en tanto busca el reconocimiento de un derecho a partir de una situación de hecho determinado o un pronunciamiento de contenido probatorio que adquirirá certidumbre mediante la sentencia o resolución (…)

Octavo.- (…) Entonces, teniendo en cuenta el espíritu de la legis contenido en el artículo 950 de la norma sustantiva, advertimos que el proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio tiene un carácter netamente “declarativo” de derecho, lo que significa que, acreditada una posesión continua, pacífica y pública como propietario durante más de diez años, hace merecedor al poseedor para convertirse en propietario (…)”[9] (énfasis nuestro).

En similar sentido se pronuncia la doctrina. Así, para Avendaño (2017) la prescripción opera por el cumplimiento fáctico de los requisitos establecidos por el artículo 950 del Código Civil y es el propio legislador quien deja en posibilidad del adquiriente el recurrir a un juicio para que se lo declare como tal. Por este motivo, concluye afirmando el carácter declarativo de la sentencia de usucapión[10]. Del mismo modo, Gonzales Barrón (2017) se inclina por la tesis declarativa de la sentencia de prescripción adquisitiva de propiedad, afirmando que: “(…) Todos los hechos jurídicos, tal como están planteados preexisten a la situación de reconocimiento que hace un juez o que hace una autoridad como puede ser el caso de la unión de hecho de un notario. Por lo tanto, a mí no me cabe ninguna duda, que en la prescripción adquisitiva, su sentencia tiene naturaleza declarativa[11].” (énfasis nuestro).

Finalmente, Gonzáles Linares (2012) aboga por lo siguiente:

“De lo que resulta, consumado el hecho de la posesión ad usucapionem con el término legal de cinco o diez años (sin interrupción) que el prescribiente adquiere la propiedad del bien. La garantía que le ofrece la vía jurisdiccional es la declaración de certidumbre de esa adquisición, es decir, es la confirmación de lo ya adquirido por prescripción. Lo que quiere decir que se trata de una sentencia declarativa de derecho, que no es susceptible de ejecución, a lo sumo de inscripción (de la sentencia), implicando la cancelación del asiento o ficha de inscripción del anterior propietario, si fuere el caso[12]”. (énfasis agregado).

Como se puede observar, la legislación es clara al presentar a quien adquiere la calidad de propietario de un bien por prescripción, la alternativa de recurrir a la vía jurisdiccional a fin de que se le declare dicha adquisición. Y tanto la jurisprudencia como la doctrina refuerzan esta regulación.

Otro de los argumentos que emplearon en el Informe Nº 00915-2022-ARCC/GG/OAJ radica en que las fajas marginales son bienes de dominio público hidráulico, y, por ello, son inalienables, imprescriptibles e inalienables. Ante este argumento debemos considerar los siguientes supuestos:

a. Si antes de que se emita la resolución que declara la faja marginal los poseedores han cumplido con los requisitos de la prescripción adquisitiva, es decir, poseer el inmueble de manera continua, publica, pacífica y como propietario por un plazo de 10 años, se entiende que adquirieron el inmueble. Por ello, tal como señalamos anteriormente, al establecerse fajas marginales dentro de predios de particulares únicamente se constituye una servidumbre legal o una limitación al derecho, más no la extinción de la propiedad. En este caso, debe considerarse como sujeto pasivo a este poseedor (ahora propietario).

b. En caso de que la resolución que declara la faja marginal se haya dado antes de que el propietario cumpla con la posesión por el plazo de 10 años, no habrá logrado adquirir el inmueble en virtud de la prescripción adquisitiva, pues el inmueble será considerado como bien de dominio hidráulico, y, por tanto, imprescriptible. En este caso, no estamos ante un sujeto pasivo y solo se le deberá reconocer las mejoras en el predio y/o gastos de traslado.

IV) Conclusiones. –

a. El derecho de propiedad de particulares no se extingue ante el establecimiento de una faja marginal; sino que se ve limitado mediante una servidumbre legal. En ese sentido, el particular mantiene su propiedad sobre la faja marginal, solo que no podrían ejercerse todas las facultades sobre la misma.

b. La declaración de la faja marginal no puede aplicarse de manera retroactiva; es decir, si el poseedor ha cumplido con los requisitos de la posesión continua, pacifica, pública y como propietario por el plazo de 10 años antes de la afectación de la faja marginal, puede emplear los medios probatorios del Reglamento de la Ley N° 31145.

c. Las áreas afectadas por fajas marginales que han sido declaradas luego de que los poseedores hayan adquirido la propiedad, no serán consideradas como bienes de dominio público hidráulico, sino que deben ser considerada la existencia de una servidumbre legal sobre el predio.

d. En caso de que el poseedor no cumpla con los requisitos de la posesión antes de que se emita una resolución que declara al área como faja marginal no será considerado como sujeto pasivo, toda vez que no pudo adquirir el inmueble por la prescripción adquisitiva de dominio, por lo que solo se le deberá reconocer las mejoras en el predio y/o gastos de traslado.

e. En los casos en los que el poseedor cumpla con la posesión continua, pacífica, pública y como propietario por 10 años antes de la resolución que declara la faja marginal, corresponde aplicar la adquisición por trato directo, y con ello, se podrá efectuar el pago del valor del terreno del sueño y el incentivo del 30% del valor comercial del inmueble establecido en la normativa.


Fuentes:

[1] De acuerdo con lo dispuesto en los fundamentos 8, 9, 10 y 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de marzo de 2007, que recae en el Expediente N° 665-2007-AA/TC

[2] Según lo regulado en el artículo 3° del Reglamento de la Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos.

[3] Conforme a lo dispuesto en el fundamento 5 de la Resolución Nº 842-2021-SUNARP-TR

[4] Conforme a lo dispuesto en el fundamento 5 de la Resolución Nº 842-2021-SUNARP-TR

[5] Según lo señalado en el fundamento 5 de la Resolución Nº 842-2021-SUNARP-TR

[6] A los poseedores que no son propietarios del área a ser expropiada, solo se les debe pagar las mejoras efectuadas en el predio.

[7] Ello tiene sentido, en la medida que la Ley N° 31145 no busca proceder a la titulación (que es un beneficio otorgado por el Estado) de predios de propiedad estatal afectados con una faja marginal a favor de particulares. Sin embargo, en los casos en los que se ha declarado faja marginal en áreas de terreno de propiedad de particulares, su propiedad se mantiene.

[8] Sentencia de fecha 01 de julio de 2021, recaída en el Exp. No. 00252-2021-PA/TC.

[9] Casación N° 2528-2017 Lima Norte, de fecha 21 de setiembre de.2018.

[10] Avendaño Arana, Francisco (2017). “La Prescripción Adquisitiva según la Corte Suprema. Criterios para su acreditación”. Ed. Gaceta Jurídica. División de Estudios Legales, p. 119

[11] Pereyra Villar, Tania (2017). “Sentencia de prescripción adquisitiva de dominio: ¿declarativa o constitutiva?, por Gunther Gonzales Barrón”, entrevista publicada en https://lpderecho.pe/sentenciaprescripcion-adquisitiva-dominio-declarativa-constitutiva/

[12] Gonzáles Linares, Nerio (2012). “Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales”. 2da Ed. Jurista Editores E.I.R.L. p. 506.

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