El concurso de infracciones en el procedimiento administrativo sancionador de la Sunass

El autor expresa la posibilidad del concurso ideal de infracciones y concurso real de infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador tramitado por la Sunass.

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Porn Bruno Ramos Huaytalla, abogado por la Universidad Científica del Sur y analista legal del Estudio AGP&F Abogados Asociados.

  1. Introducción

La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (en adelante, Sunass) es el organismo público regulador que tiene como función general garantizar la prestación de los servicios de saneamiento, en el ámbito urbano y rural, en condiciones de calidad, a efectos de contribuir a la salud de la población y al cuidado del ambiente (art. 1 del Decreto Ley N° 25965). La prestación de servicios de saneamiento se logra a través de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS).

De manera específica, la Sunass (s.f.) tiene la función: fiscalizadora (verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas de las entidades fiscalizadas, así como el cumplimiento de mandatos de la institución), regulatoria (fijar tarifas por la prestación de los servicios de saneamiento), normativa (dictar reglamentos y normas que regulen las actividades supervisadas),  sancionadora (impone sanciones por el incumplimiento de las obligaciones supervisadas), solución de reclamos de usuarios (resuelve las desacuerdos que surgen los usuarios y las empresas prestadoras de servicios de saneamiento) y solución de controversias (resuelve los conflictos y controversias entre los prestadores de servicios de saneamiento).

Entre los administrados supervisados por la Sunass se encuentran, según el numeral 2.2 del artículo 2 del Reglamento General de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento (en adelante, RGSFS):

a) Las empresas prestadoras de servicios de saneamiento; b) Los directores y gerentes de las empresas prestadoras de accionariado municipal o mixto, independientemente de su modalidad de elección o designación; y c) Los inversionistas cuando así lo tenga previsto el contrato de asociación público privada, de conformidad con la vigésima segunda disposición complementaria final del Texto Único Ordenado de la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento.

El ámbito de funciones de fiscalización y sanción versa sobre las siguientes materias, conforme lo describe el numeral 2.3 del artículo 2 del RGSFS:

a) La prestación de los servicios de saneamiento y de monitoreo y gestión de aguas subterráneas.

b) La administración y ejecución de los recursos de las reservas y fondos que establezca la Sunass.

c) La gobernabilidad y gobernanza de las empresas prestadoras, de accionariado municipal y mixto, que comprende verificar el cumplimiento de las obligaciones legales y/o técnicas en materias de:

* Composición y recomposición del directorio;

* Designación, remoción y vacancia de los miembros del directorio;

* Designación y remoción de los gerentes;

* Rendición de cuentas, desempeño y buen gobierno corporativo; y,

* Administración y gestión empresarial.

d) Otras obligaciones que se deriven del marco legal vigente de competencia de la Sunass.

Entre las obligaciones que deben cumplir las empresas prestadoras de servicios de saneamiento están: cumplir con las metas de gestión fijadas por la Sunass, cumplir con la implementación de medidas correctivas, desembolsar el monto que corresponda al Fondo de Inversiones y la Reserva para Gestión de Riesgo de Desastres. En el caso de que las empresas incumplan con sus obligaciones, la Sunassimpondrá, dependiendo del caso, la sanción de amonestación escrita o multa.

La escala de sanciones depende del tipo infractor, conforme lo señala el numeral 33.1 del artículo 33 del RGSFS:

El tipo de infractor se determina a partir del número de conexiones de agua potable o de alcantarillado, alcanzado al término de los seis meses anteriores a la detección del incumplimiento:

– Tipo 1 : Hasta 15,000 conexiones totales de agua potable o alcantarillado.

– Tipo 2 : De 15,001 a 150,000 conexiones totales de agua potable o alcantarillado.

– Tipo 3 : De 150,001 a 1’000,000 conexiones totales de agua potable o alcantarillado.

 – Tipo 4 : Más de 1’000,000 conexiones totales de agua potable o alcantarillado.

Para el caso de las empresas prestadoras se utilizará el número de conexiones de agua potable. Si una empresa de tipo 2 incurre en una infracción solo podrá ser sancionada con amonestación o multa hasta 100 UIT, aunque el tope máximo de la multa resulta ser que esta no excederá el 20% del ingreso tarifario mensual promedio de los últimos 6 meses.

La Sunass ha optado por establecer la posibilidad de sancionar con amonestación escrita e imponer un tope máximo de la multa aplicable debido a que no busca per se sancionar drásticamente a las empresas prestadoras, pues el objetivo de la institución es garantizar la continua prestación del servicio de agua potable y alcantarillado, a fin de que todas las personas gocen del derecho a tener acceso y a la calidad de los servicios de agua potable y alcantarillado. Si una EPS es sancionada con multas confiscatorias, que conllevan a que todos los ingresos lo deban destinar a pagar la multa y no a la prestación del servicio de saneamiento, los usuarios de dicho servicio público serán perjudicados por la consecuente interrupción o falta de prestación de este.

Habiendo contextualizado brevemente el marco jurídico de la Sunass, corresponde señalar que el artículo 31 del RGSFS, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 003-2007-SUNASS-CD, regula el concurso de infracciones. Al verificar la norma se determina la posibilidad del concurso ideal de infracciones y concurso real de infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) tramitado por la Sunass. Cabe resaltar que, supletoriamente, se puede aplicar lo establecido por el TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (en adelante, TUO-LPAG) en cuanto al concurso de infracciones, así como sus demás disposiciones.

2. Concurso ideal y real de infracciones en el procedimiento administrativo sancionador de la Sunass

a. Concurso ideal de infracciones en el procedimiento administrativo sancionador de la Sunass

El concurso ideal de infracciones se produce, según Jiménez, J. (2018): “cuando un hecho involucra la comisión de dos o más ilícitos. Es decir, un solo hecho genera una tipicidad múltiple. El fundamento de esta institución es la unidad de acción (…)” (p. 57).

En este sentido, cuando un hecho derive en una pluralidad de infracciones nos encontraremos ante un concurso ideal. Al respecto, el numeral 6) del artículo 248 del TUO-LPAG refiere que cuando una misma conducta configure más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, lo que no impide que se puedan exigir las demás responsabilidades, tales como la penal y civil.

El concurso ideal de infracciones en el PAS de la Sunass se configura tal como lo establece el TUO-LPAG. Tal es así que el primer párrafo del artículo 31 del RGSFS contempla el concurso ideal de infracciones: “En caso la conducta del administrado implique la comisión de más de una infracción que dé lugar a más de una sanción, se aplicará aquella que represente el mayor monto expresado en UIT”.

En este sentido, si una Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento (EPS) realiza una conducta que conlleve la comisión de varias infracciones y ello de mérito a más de una sanción será sancionado con, por ejemplo, una multa que represente el mayor monto expresado en UIT, el mismo que es obtenido a través de la metodología de cálculo (analizando el daño causado, reincidencia, incumplimiento del compromiso de cese, continuidad del incumplimiento, mitigación del daño causado por la conducta infractora, la intencionalidad de la empresa prestadora y conducta durante el procedimiento).

Ahora bien, algunos ejemplos de la configuración del concurso ideal de infracciones en el PAS de la Sunass son los siguientes:

Caso 1: La EPS EMAPA HUARAL S.A. cometió las infracciones tipificadas en los numerales 4.1. y 4.2 del ítem A del Anexo N° 4 del RGFS al incumplir con las metas de gestión del primer año regulatorio (enero a diciembre de 2020), por haber obtenido un Índice de Cumplimiento Global (ICG) menor al 85%, esto es, obtuvo un ICG igual a 13.51% e Índices Cumplimiento Individual (ICI) a nivel de EPS menores al 80% en las metas de gestión.

Las infracciones indicadas son las siguientes:

Tras haber hecho uso de la metodología del cálculo, la Dirección de Sanciones concluyó que la infracción tipificada en el numeral 4.1 del ítem A del Anexo N° 4 del RGFS representa una multa de 21.58 UIT, mientras que la infracción sancionada en el numeral 4.2 del ítem A del Anexo N° 4 del RGFS establece una multa de 25.38 UIT, en consecuencia, se aplicará esta última multa.

Caso 2: SEDALORETO cometió las infracciones tipificadas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 del ítem A del Anexo N° 4 del RGFS al incumplir con las metas de gestión establecidas a nivel de localidad para el primer año regulatorio (noviembre 2016 a octubre de 2017), aprobadas por la Sunass mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 020-2016-SUNASS-CD, al haber alcanzado: Un Índice de Cumplimiento Global (ICG) menor al 85%, ya que obtuvo un ICG igual a 56.85%, e Índices Cumplimiento Individual (ICI) a nivel de EPS menores al 80% en las metas de gestión.

Las infracciones, y sus respectivas multas, indicadas son las siguientes:

Considerando que la única conducta (incumplir con las metas de gestión del primer año regulatorio) ha originado la comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 del ítem A del Anexo N° 4 del RGFS, lo que da lugar a más de una sanción, por tanto, corresponde aplicar la multa de 33.66 UIT, por ser la de mayor valor.

Acerca de lo anterior, vale hacer la precisión que en su oportunidad la Sunass resolvió sancionar a la EPS con amonestación escrita considerando lo establecido en el Decreto de Urgencia N° 036-2020, que garantiza la continuidad de la prestación de los servicios de saneamiento y sostenibilidad financiera de las Empresas Prestadoras, para que la misma pueda orientar sus recursos y esfuerzos al aseguramiento de la prestación de los servicios de saneamiento en beneficio de los usuarios y en virtud del numeral 32 del RGFS que dispone la posibilidad de imponer amonestación escrita.

b. Concurso real de infracciones en el procedimiento administrativo sancionador de la Sunass

El concurso real de infracciones se da cuando, según Jiménez (2018, p. 57), una pluralidad de acciones genera una pluralidad de infracciones, sean homogéneas o heterogéneas. En este caso, si una EPS realiza una pluralidad de conductas independientes entre sí genera al mismo tiempo una variedad de infracciones individuales. Vale resaltar que, para este concurso, resulta necesario la concurrencia de la pluralidad de conductas, pluralidad de infracciones independientes y un único autor.

De igual manera, el segundo párrafo del artículo 31 del RGSFS regula el concurso real de infracciones:

Cuando en el marco de un Procedimiento Administrativo Sancionador, concurran varias conductas que den lugar a infracciones independientes, detectadas en una misma acción de fiscalización, se aplicará la suma del monto de las multas propuestas para cada una de las infracciones, hasta el máximo del doble de la multa de aquella infracción que represente el mayor monto expresado en UIT.

Según este supuesto normativo, ante un concurso real de infracciones cometidos por una EPS, se aplicará la suma del monto de las multas propuestas para cada una de las infracciones, hasta el máximo del doble de la multa de la infracción que constituya el mayor monto señalado en UIT.

A continuación, se detallarán ejemplos del concurso real de infracciones:

Caso 3: La EPS EMAPAVIGS S.A. cometió la infracción tipificada en el ítem I, numeral 48 del Anexo N° 4 del RGFS, al haber incumplido las medidas correctivas Nos. 3, 4 (ítem i), 5 y 6, impuestas mediante la Resolución de la Dirección de Fiscalización N° 013-2019-SUNASS-DF.

La medida correctiva N° 3 se dio por lo siguiente: No contar con un registro de solicitudes de problemas de alcance general ni utilizar el formato del Anexo N° 6 del Reglamento de Calidad de la Prestación de los Servicios de Saneamiento para la solicitud de atención de problemas de alcance general.

La medida correctiva N°4 ocurrió por: No llenar debidamente en el registro de solicitudes de atención de problemas operacionales y comerciales no relativos a la facturación de alcance particular ni utilizar el Formato 1 para la presentación de las solicitudes de atención de este tipo de problemas.

La medida correctiva N° 5 sucedió por: No realizar el procedimiento de verificación de cambio de uso de acuerdo a lo estipulado en la normativa.

La medida correctiva N° 6 fue dictada por: No utilizar el Libro de Observaciones de Usuarios para registrar disconformidades de los usuarios respecto a la atención brindada por la Empresa Prestadora.

Las infracciones independientes cometidas por la EPS se basan en lo tipificado en el ítem I, numeral 48 del Anexo N°4 del RGFS:

Ítem Tipificación Tipo de Sanción
I
48 Por cada medida correctiva incumplida Amonestación escrita o multa

La EPS no cumplió con subsanar los incumplimientos detectados por cada medida correctivas indicada. La Dirección de Sanciones determinó que al haber varias conductas (incumplimiento de las medidas correctivas N° 3, 4 (ítem i), 5 y 6) que dan lugar a infracciones independientes se aplicará la suma del monto de las multas propuestas para cada una de las infracciones (0.34 UIT), hasta el máximo del doble de la multa de aquella infracción que represente el mayor monto expresado en UIT. En este caso, la multa de mayor valor corresponde a la impuesta por el incumplimiento de la medida correctiva N° 5, esto es, 0.10 UIT, y el doble de esta última es 0.20 UIT, por lo tanto, este es el monto de la multa a imponer.

Caso 4: La EPS AGUAS DE LIMA NORTE S.A. cometió la infracción tipificada en el numeral 5 del ítem A del Anexo N° 4 del RGFS, respecto del Fondo de Inversiones (en adelante, FI) y la Reserva para Gestión de Riesgo de Desastres (en adelante, RGRD) el período de abril 2014 a mayo 2019, por las siguientes conductas:

  • No efectuar los desembolsos en la cuenta constituida para el FI.
  • El uso de los recursos del FI para fines distintos a lo establecido en la resolución.
  • No efectuar los desembolsos en la cuenta constituida para la RGRD.
  • El uso de los recursos de la RGRD para fines distintos a lo establecido en la resolución.

La EPS tiene la obligación de remitir información a la Sunass respecto de la documentación que sustenta los desembolsos efectuados con cargo a los recursos del fondo de inversiones y reservas, según lo establecido en el numeral 87.2 del artículo 87 del Reglamento General de Tarifas de los Servicios de Saneamiento brindados por Empresas Prestadoras. Por este hecho, la Dirección de Sanciones realizó el cálculo de la multa por cada infracción independiente realizada por la EPS AGUAS DE LIMA NORTE S.A.:Existe un concurso real de infracciones, ya que hay una pluralidad de conductas (no desembolsar al FI; utilizar los recursos reservados del FI para fines distintos, en el período de abril 2014 a mayo 2019; no desembolsar a la reserva GRD; y utilizar los recursos de la RGRD para fines distintos a lo establecido en la resolución) que conduce a una pluralidad de infracciones independientes (por cada conducta se infringió lo establecido en el numeral 5 del ítem A del Anexo N° 4 del RGFS). En este caso, se advierte que la multa más alta es la prevista para el incumplimiento vinculado al uso de los recursos del FI (193.51 UIT), la misma que al duplicarse es 387.02 UIT. Por ello, al tener en cuenta que la sumatoria de multas da como resultado “263.58 UIT” y este monto es menor al doble de la multa más alta (387.02 UIT), pero mayor a la multa tope (64.27 UIT), corresponde aplicar a la EPS la multa ascendente a 64.27 UIT.

En resumen, en los casos descritos se puede observar una sola conducta que conduce a una pluralidad de infracciones, así como una pluralidad de conductas cometidas por un único autor deriva una pluralidad de infracciones, donde, finalmente, las EPS son sancionadas con multas que representan el mayor monto expresado en UIT, tomando en cuenta el criterio del artículo 31 del RGFS.

La aplicación del concurso ideal y real de infracciones en el procedimiento administrativo sancionador de la Sunass conduce a que las EPS puedan ser sancionadas con una multa menor a las que se podrían imponer con la sumatoria total de cada multa. Las EPS brindan servicios de agua potable, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, de modo que, si por la prestación de cada una de estas actividades se requiere un gran flujo de dinero, resulta necesario la aplicación del principio de concurso de infracciones para aliviar la carga económica recaída en ellas. La prestación del servicio de agua potable y saneamiento implica elevar las condiciones de vida de las personas, por lo que es un reto del Estado peruano garantizar el suministro de agua potable a toda la población a través de incentivos y normas legales adecuadas.

3. Conclusiones

El concurso de infracciones en el marco del PAS de Sunass se diferencia por el concurso ideal y el concurso real. En el caso del primero si una EPS efectúa una conducta y esta deriva en una pluralidad de infracciones (tipificadas en el RGFS), y con ello produce más de una sanción, se aplicará la que tenga el mayor monto expresado en UIT. En el caso del segundo concurso, si una EPS realiza una pluralidad de conductas y estas dan lugar a infracciones independientes, se aplicará la suma del monto de las multas propuestas para cada una de las infracciones, hasta el máximo del doble de la multa de aquella infracción que represente el mayor monto expresado en UIT.

Tras al cálculo de multas, usando el criterio del artículo 31 del RGFS, se tiene normalmente que las sanciones pecuniarias son reducidas y ello resulta favorable a las EPS, puesto que estas no solo tienen que cumplir con el pago de las multas derivadas del PAS, sino también invertir y destinar recursos en la prestación continua de servicios de saneamiento en favor de la población. Por esto último, sucedió que, ante el incumplimiento de medidas correctivas, la Dirección de Sanciones de la Sunass haya resuelto sancionar a las EPS con amonestaciones escritas y no con multas durante la emergencia nacional ocasionada por la COVID-19.


Referencias bibliográficas

Jiménez Alemán, J. A. (2018). Notas acerca del concurso de infracciones en el Derecho Administrativo Sancionador: caso peruano. Derecho & Sociedad, (50), 55-78. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/20374

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Sunass. (2022). Resolución de Dirección de Sanciones N° 196-2022-SUNASS-DS. Recuperado de https://www.Sunass.gob.pe/wp-content/uploads/2023/01/Resolucion-196-EXP-044-2022-HUARAL-Metas-1er-ano.-Rvdo-2-REVISADORRR.pdf

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