Por Juan Carlos Ruiz Del Pozo, Abogado por la Universidad ESAN. Consultor Senior en Migración Corporativa en Fragomen, Del Rey, Bernsen & Loewy.
I. Introducción
El pasado 15 de febrero de 2023, se publicó la Ley que modifica los artículos 10, 45, 61 y 63 del Decreto Legislativo 1350, Decreto Legislativo de Migraciones, en el marco de la seguridad ciudadana, Ley Nº 31689, (en delante, “la Ley”). Esta normativa se da como resultado de la acumulación de siete proyectos de ley y fue observada por el Ejecutivo el 9 de agosto de 2022[1], siendo finalmente aprobada por insistencia.
La nueva fórmula legal agrega como inciso 3 del artículo 61 del Decreto Legislativo 1350, Decreto Legislativo de Migraciones (en adelante, “DLM”) lo siguiente:
61.3. Los arrendadores de inmuebles, cualquiera fuera su naturaleza y objeto, deben exigir la presentación de un documento que acredite la situación migratoria regular del extranjero con quien suscriba contrato de arrendamiento y de los otros extranjeros que habiten y formen parte del grupo arrendador en el mismo inmueble.
Asimismo, el arrendador responsable de dicho arrendamiento debe informar a la Superintendencia Nacional de Migraciones, a través de sus plataformas digitales. (El énfasis y subrayado es nuestro).
Es de notar lo siguiente:
a) La norma indica que la nueva obligación es de los arrendadores de inmuebles, más no incluye a los servicios de hospedaje.
b) La obligación de verificación por parte del arrendador no solo es respecto a la persona extranjera que firma el contrato y que por ende queda obligada en esta relación obligatoria, sino a todos los extranjeros que habiten en el inmueble arrendado o formen parte del grupo arrendador.
c) El deber de informar del arrendador mediante las plataformas digitales de Migraciones.
Es necesario para establecer los alcances de la Ley, por lo tanto, determinar lo que en efecto está regulando.
II. La situación migratoria regular conforme a la normativa migratoria
Es importante, en primer lugar, determinar quién se encuentra en una situación migratoria regular conforme a la normativa vigente, lo cual debemos realizar a contrariu sensu considerando que el artículo 35 del DLM establece de forma expresa quién está en una situación irregular:
a) Cuando ha vencido el plazo de permanencia otorgado a la persona extranjera por la Autoridad Migratoria y permanece en el territorio nacional. Esto por ejemplo ocurre cuando a un turista le otorgan una permanencia de 30 días al ingresar a Perú y se queda en el territorio más allá del vencimiento de dicho plazo.
b) Cuando la persona extranjera ha ingresado al territorio nacional sin realizar el control migratorio. Esto ocurre cuando, de forma clandestina o ilícita, se ingresa al territorio peruano, de forma análoga a lo que muchos migrantes realizan al cruzar la frontera México – Estados Unidos o Marruecos – España.
Ambos supuestos se pueden verificar con la Tarjeta Andina de Migración (en adelante, “TAM”) o con el sellado de ingreso o salida en el pasaporte. Respecto es esto, comentamos lo siguiente:
a) En el primer supuesto, respecto al vencimiento de la permanencia, se podrá confirmar la fecha de ingreso y el tiempo de permanencia otorgado en la TAM o en el sello del pasaporte. Si se usó una cédula de identidad del país de origen[2], se podrá generar la TAM sin inconvenientes también, pero no existirá sello en el pasaporte al no haber sido utilizado.
b) En el segundo supuesto, no realizar el control migratorio, no se podrá generar la TAM porque no hubo registro de ingreso en el sistema de la Superintendencia Nacional de Migraciones (en adelante, “Migraciones”). En este caso, como es evidente, no existirá sello en algún pasaporte.
c) En el caso de los ciudadanos residentes (aquellos con un carné de extranjería) se podrá verificar el estatus de su residencia (si vigente o vencida) en la página web de Migraciones directamente.
Ahora bien, creemos que es relevante tener en cuenta en este acápite a las personas extranjeras que se encuentran en un proceso de regularización migratoria o realizando procedimientos de prórroga o de cambio de calidad migratoria, ¿se encuentran en una situación migratoria irregular si sus permanencias originales ya vencieron, pero están inmersas en un nuevo procedimiento?
El DLM establece en su artículo 31:
“El extranjero que tramite la prórroga de una Calidad Migratoria o un cambio de Calidad Migratoria, dentro del plazo previsto, mantiene la condición previamente obtenida, aun cuando culmine su vigencia. Esta extensión es automática y opera hasta que MIGRACIONES o el Ministerio de Relaciones Exteriores, según corresponda resuelvan el trámite y notifique al administrado o transcurra el plazo máximo de calificación previa, prevista para el procedimiento administrativo”.
De manera concordante, el Reglamento del DLM, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2017-IN (en adelante, “el Reglamento”) establece en su artículo 220.1 que:
“La persona extranjera con la calidad migratoria temporal que se encuentran en situación de irregularidad por vencimiento del plazo de permanencia, tienen un plazo de treinta (30) días calendario para regularizar su situación migratoria”.
Entonces, ¿cuál es la implicancia de estas disposiciones?
a) Aquellas personas extranjeras que cumplen este requisito, incluso teniendo la permanencia vencida, pueden aún solicitar una nueva calidad migratoria sin dejar el territorio nacional, por ejemplo, la de Trabajador o la de Formación habiendo ingresado con la calidad de Turismo o Negocios.
b) Aquellas personas extranjeras que ya cuentan con un carné de extranjería y están en un procedimiento de prórroga mantienen su regularidad hasta que el procedimiento concluya. Esto es muy importante ya que por demoras en el procesamiento de los procedimientos de Migraciones muchas personas extranjeras ven plazos de varias semanas o meses antes de obtener la aprobación de su expediente, mostrándose en la página web de Migraciones que su residencia ya está vencida.
A su vez, existen a la fecha otras formas de obtener la regularización migratoria conforme a regulaciones especiales, las más comunes a nuestro criterio son:
a) La primera de ellas se da en el marco del Acuerdo Mercosur. Mediante una solicitud de acogimiento a dicha normativa internacional, los nacionales de los países parte y asociados al mismo[3], pueden solicitar una calidad migratoria de Acuerdos Internacionales[4], logrando su regularización migratoria incluso pasado el tiempo dispuesto por el artículo 220.1 del Reglamento.
b) La segunda se da en el marco del Decreto Supremo Nº 010-2020-IN, cuya vigencia fue recientemente ampliada mediante el Decreto Supremo Nº 008-2022-IN, que regulan el procedimiento para obtener el Carné de Permiso Temporal de Permanencia o CPP. Sin embargo, este método de regularización, por lo pronto, debe considerarse una situación intermedia que habilita la obtención de una calidad migratoria habitual conforme al DLM, ya que no permite la renovación, aunque la vigencia del CPP fue ampliada a dos años desde su emisión.[5]
c) Finalmente, aquellos extranjeros dentro de un procedimiento de refugio o asilo podrían encontrarse en situaciones similares y merecen un tratamiento particular en base a los convenios de los cuales el Perú es parte, ya que muchos de ellos podrían considerarse irregulares mientras sus procedimientos están en curso, a simple vista.
Creemos que es muy importante tener en cuenta estas situaciones porque muchas personas extranjeras se encuentran, técnicamente, dentro de una situación migratoria irregular si no se considera que son regulares mientras tienen procedimientos en curso que culminarían con la regularización de su estatus en el país, más aún si los plazos de los procedimientos migratorios no son cumplidos.
La Ley no establece disposiciones particulares para las situaciones descritas, y si bien es factible realizar la lectura conjunta con diversas normas, lamentablemente, en nuestro contexto es preferible que se establezcan de forma expresa. Posiblemente el reglamento establezca precisiones que son requeridas.
III. Servicios de hospedaje y arrendamiento
Habiendo desarrollado qué es una situación migratoria regular, un punto importante de la norma es su especificidad respecto a los arrendamientos, esto es muy relevante para determinar el alcance de quiénes están obligados a cumplir las disposiciones de la Ley ya que a la fecha la normativa migratoria hace referencia exclusiva a los servicios de hospedaje.
En primer lugar, debemos establecer qué constituye un servicio de hospedaje. Para esto debemos remitirnos al Título VII del Código Civil que regula el contrato de hospedaje. El artículo 1713 define dicho contrato de la siguiente manera: “[p]or el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue y, adicionalmente, alimentación y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a cambio de una retribución […]”.
El Decreto Supremo Nº 001-2015-MINCETUR establece en su artículo 3 que los establecimientos de hospedaje son (i) el hotel, (ii) el apart-hotel, (iii) el hostal y (iv) el albergue. Asimismo, en su artículo 4.i. menciona que un establecimiento de hospedaje es aquel “[l]ugar destinado a prestar habitualmente servicio de alojamiento no permanente, para que sus huéspedes pernocten en el local, con la posibilidad de incluir otros servicios complementarios, a condición del pago de una contraprestación previamente establecida en las tarifas del establecimiento.” (El subrayado y resaltado es nuestro).
Igualmente, el artículo 4.u. indica que el registro de huéspedes es el “[r]egistro llevado por el establecimiento de hospedaje, en fichas, libros o medios digitales, en el que obligatoriamente se inscribe el nombre completo del huésped, fecha de nacimiento, sexo, nacionalidad, lugar de residencia, documento de identidad, motivo de viaje, fecha de ingreso, fecha de salida, el número de la habitación asignada y la tarifa correspondiente incluyendo los impuestos que se cobren.” (El subrayado y resaltado es nuestro).
Finalmente, el Reglamento del DLM, reitera en su artículo 181 que “[…] son establecimientos de hospedaje los lugares destinados a prestar habitualmente servicio de alojamiento no permanente con fines lucrativos, para que sus huéspedes pernocten en el local […]”.
Por el otro lado, el contrato de arrendamiento se encuentra regulado en el Título VI del Código Civil. El artículo 1666 establece que “[p]or el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.” Ahora bien, respecto a la duración del arrendamiento, este puede ser determinada por hasta 10 años o indeterminada en el tiempo, estableciendo el artículo 1700 que “[v]encido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones […].”
Según Castillo Freyre, las principales diferencias entre ambos contratos son:
a) Los contratos de arrendamiento tienden a durar más en el tiempo, mientras que en el hospedaje los plazos son más efímeros y no pueden ser permanentes; si bien para el autor esto no es un pauta, mantiene apropiadamente que el huésped “[s]e halla en una situación de transitoriedad en el establecimiento de hospedaje, el arrendatario toma el bien no con finalidad efímera, sino con una finalidad duradera, ya sea para vivir allí con su familia, constituyendo dicho inmueble como su hogar, o para establecer sus oficinas, su negocio, o su actividad profesional o comercial habituales”.[6]
b) En el arrendamiento se produce una desposesión del bien, ya que el bien es entregado al arrendador. En el contrato de hospedaje esto no sucede, ya que el hospedante mantiene la posesión mediata como la posesión inmediata del bien.[7]
c) El arrendamiento siempre es a título oneroso, mientras que el hospedaje puede ser a título oneroso o gratuito.[8]
En base a lo expuesto, no resulta controversial mencionar que ambos contratos son disímiles y que la modificatoria del DLM básicamente crea una obligación que antes no existía para un nuevo grupo de personas.
En este punto cabe plantear la siguiente duda, de si un contrato de arrendamiento podría solo durar el tiempo en que la permanencia o calidad migratoria del extranjero se mantenga con validez. En otras palabras, si una persona extranjera con la calidad migratoria de Trabajador residente (que tiene una validez anual de 1 año y se renueva cada año) decide incurrir en un arrendamiento, ¿solo podría hacerlo por ese año hasta la fecha de vencimiento de esta? ¿Debe el arrendador limitar de esa manera la vigencia del contrato o debería establecer una condición resolutoria? La Ley no se pone en este supuesto, pero creemos que es una cuestión importante ya que el arrendador no puede tener certeza que una renovación futura será aprobada por la entidad migratoria.
Lamentablemente, como es usual, nuestras leyes pretenden regular situaciones complejas, pero sin la rigurosidad necesaria en su contenido.
IV. Conclusiones respecto de la modificatoria del artículo 61 del DLM
- Una vez revisada la normativa y cuestiones relevantes, creemos que es evidente que la Ley crea una obligación previamente inexistente para los arrendadores, mientras que los servicios de hospedaje no ven cambio alguno en sus obligaciones.
- Como es usual con nuestras leyes, la Ley no establece parámetros claros para su cumplimiento haciéndose requisito que el Ejecutivo la reglamente para que pueda ser cumplida a cabalidad por aquellos que se encuentran obligados por sus estipulaciones.[9]
- Creemos que uno de los potenciales problemas de la Ley es la determinación de la regularidad o no de una persona extranjera en nuestro país, ya que no es un ejercicio simple de realizar, sino sujeto a varios factores con los que un arrendador promedio podría no estar familiarizado, lo cual puede crear complicaciones adicionales respecto al cumplimiento de las formalidades requeridas para completar esta transacción.
- Adicionalmente, los efectos de la Ley podrían desincentivar el uso del contrato de arrendamiento formal y tener un efecto adverso, considerando que en nuestro país el cumplimiento de obligaciones de este tipo suele ser muy costoso para una gran parte de la población, así como aumentar la discriminación hacia las personas extranjeras, incluso a los que tienen una situación migratoria regular, debido al desconocimiento de en qué situaciones o momentos se pierde la regularidad.
Bibliografía
- Proyectos de Ley Nº 00074/2021-CR, 00773/2021-CR, 01280/2021-CR, 01309/2021-CR, 01354/2021-CR, 01432/2021-CR y 01714/2021-CR. Disponible en https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/74.
- Código Civil, Decreto Legislativo Nº 295.
- Decreto Legislativo de Migraciones, Decreto Legislativo Nº 1350
- Reglamento del Decreto Legislativo de Migraciones, Decreto Supremo Nº Decreto Supremo Nº 007-2017-IN.
- Reglamento de Establecimientos de Hospedaje, Decreto Supremo Nº 001-2015-MINCETUR.
- Freyre, Mario Castillo. Tratado de los Contratos Típicos: Hospedaje – Comodato. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002.
Referencias
[1] En orden de fecha de presentación, los proyectos de Ley fueron: 00074/2021-CR, 00773/2021-CR, 01280/2021-CR, 01309/2021-CR, 01354/2021-CR, 01432/2021-CR, 01714/2021-CR.
[2] Esto solo aplica para las personas extranjeras que tienen el beneficio de usar su documento de identidad nacional para ingresar a Perú en vez de un pasaporte.
[3] Los países miembros del Acuerdo Mercosur son: Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay. Los países asociados son: Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú y Surinam. Venezuela se encuentra suspendida del Acuerdo.
[4] La base legal local de esta calidad migratoria es el artículo 29.1.a del DLM.
[5] Recientemente se amplió el plazo para solicitar la regularización migratoria mediante la Resolución de Superintendencia N° 000093-2023-MIGRACIONES.
[6] Freyre, Mario Castillo. Tratado de los Contratos Típicos: Hospedaje – Comodato. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002. pag. 28
[7] Ibidem. pag. 31.
[8] Ibidem.
[9] El Ejecutivo observó la norma el 9 de agosto de 2022, indicando principalmente que la fiscalización sería prácticamente imposible de realizar y que la norma coadyuvaría a la desprotección de los migrantes. Se puede revisar desde: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/74
